Op 5 juni wees de Hoge Raad een arrest waar we allemaal weer lering van kunnen trekken. Als je als schuldeiser een vordering hebt, die je vreest te moeten afboeken, vanwege het faillissement van de debiteur, kan je proberen voor eigen succes de bestuurder aansprakelijk te stellen, maar je kan ook de curator vragen dat te doen. Ik zet acht tips op een rij, maar ik begin bij de zaak zelf.
De casus: de curator pakt de bestuurder niet aan
Een curator in een faillissement ziet dat de bestuurder van de failliete BV de jaarrekeningen niet heeft gepubliceerd. Ook zijn er andere vraagtekens te plaatsen bij het door de bestuurder gevoerde beleid. De curator doet onderzoek naar de mogelijkheden om verhaal te nemen op de bestuurder van de failliete BV. Uitkomst van dat onderzoek is (kennelijk) dat de curator het niet opportuun acht de bestuurder aansprakelijk te stellen.
De inschatting van de curator is (kennelijk) zo, dat de mogelijke baten uit een rechtszaak niet opwegen tegen de kosten daarvan, in relatie met de goede en de kwade kansen van de in te stellen procedure tegen de bestuurder. Daarom besluit de curator het faillissement voor te dragen voor opheffing bij gebrek aan baten.
Tot zo ver niets bijzonders. Dit gebeurt vrijwel dagelijks, schat ik zo in. Ook ik moet als ik als curator optreed af en toe een bestuurder “laten lopen” ondanks dat hij of zij (in mijn ogen) verwijtbaar heeft gehandeld. Simpelweg omdat een gewonnen procedure alleen maar een mooie juridische, maar ook een Pyrrhus-, overwinning zal blijken. De bestuurder van de failliete BV kan de claim niet betalen. Hij of zij kan niet voldoen aan het vonnis. Er wordt niet betaald (of minder dan de kosten van de procedure waren) en de schuldeisers hebben er dus feitelijk helemaal niets aan gehad!
Nadat de curator in deze zaak het faillissement had voorgedragen voor opheffing, stuurde de rechter-commissaris die voordracht door aan de rechtbank. De rechtbank besluit inderdaad het faillissement op te heffen bij gebrek aan baten. De bestuurder ontspringt de dans. Enkele schuldeisers zijn het daar niet mee eens en ze verzoeken (achtereenvolgens) het Hof en de Hoge Raad om de opheffing van het faillissement ongedaan te maken, maar ze vangen tot twee maal toe bot. Het faillissement blijft beëindigd en de bestuurder ontspringt wat dat betreft definitief de dans.
Acht tips om een curator bij te sturen
Als je als schuldeiser wil dan de curator een bestuurder aanspreekt op kennelijk onbehoorlijk bestuur of ander verwijtbaar handelen, dan kan je een aantal dingen doen:
- Ga het gesprek met de curator aan. Een open deur, maar toch wordt er niet vaak doorheen gestapt. De deur van een (goede) curator staat altijd open voor de schuldeisers. Wil je je verhaal kwijt aan de curator? Welke verwijten maak je de bestuurder? Bel of mail de curator en vraag om een afspraak. Een voorbespreking met je eigen advocaat om de verwijten alvast in een juridisch vat te gieten, kan de zaak versnellen.
- Je kan aan de curator verzoeken om een beroep te doen op de Garantstellingsregeling voor Curatoren op basis waarvan de curator een nader verhaalsonderzoek en een nader rechtmatigheidsonderzoek gefinancierd kan krijgen door het Ministerie van Justitie.
- Je kan aan de curator verzoeken om contact op te nemen met de belastingdienst en de FIOD om te vragen of daar relevante informatie beschikbaar is.
- Je kan de curator wijzen op de mogelijkheid van procesfinanciering via de vrije markt. Er zijn diverse partijen actief in Nederland die procedures financieren. Ik ken ze en heb al diverse malen met procesfinanciers samen gewerkt. Het kan ook voor de curator een goede oplossing zijn.
- Je kan ook zelf een lening aan de boedel verstrekken om verhaalsonderzoek of aansprakelijkheidsonderzoek te doen. Maak daarover natuurlijk goede afspraken, zodat bij een goede uitkomst je als eerste wordt terugbetaald voor die lening, met een rente die een goede afspiegeling is van het risico dat er niet terugbetaald wordt op de lening.
- Meld je bij de rechter-commissaris. Hebben de eerdere stappen geen resultaat, dan kan je je richten tot de rechter-commissaris die toezicht houdt op de wijze waarop de curator het faillissement afwikkelt. De rechter-commissaris kan de curator gebieden bepaalde acties te ondernemen. In dit soort gevallen kan de rechter-commissaris ook de schuldeiser en de curator uitnodigen voor een gesprek. Waarom vindt de schuldeiser dat de bestuurder aangepakt moet worden? En waarom vindt de curator van niet? Of waarom vindt de curator dat dat niet opportuun is? Waarom vraagt de curator geen garantstellingsregeling van het Ministerie van Justitie aan om de (vermeende) faillissementsfraude aan te kunnen pakken?
- Je kan een verzoek doen tot oprichting van een schuldeiserscommissie. Zulke commissies worden niet vaak ingesteld, maar het kan toch een nuttig instrument zijn. Een groot nadeel is dat individuele schuldeisers vaak maar weinig informatie hebben over hun debiteur, of de gang van zaken. Maar veel schuldeisers samen weten veel meer dan een individuele schuldeiser. De schuldeiserscommissie kan informatie verzamelen en zo de curator helpen, maar de schuldeiserscommissie kan ook zorgen voor bijsturing van de curator. Zeker in een faillissement met veel relatief kleinere schuldeisers kan een schuldeiserscommissie nuttig zijn. Denk aan ponsi-achtige faillissementen, faillissementen van (internet)oplichters, van piramidefraude of beleggingsfraude.
- Een vrij rigoureuze stap tenslotte is om aan de rechtbank te vragen de betreffende curator te ontslaan en een andere curator te laten aanstellen. Voor mij persoonlijk is dat een laatste redmiddel en dat wordt ook maar in uitzonderlijke situaties toegepast. Toch kan ook dat het overwegen waard zijn, zeker als je bijzondere vooringenomenheid van de curator of tegengestelde belangen van de curator vreest.
Het alternatief: toch zelf de bestuurder aanpakken
In deze eerdere blog gaf ik ook al enkele tips over hoe je een curator kan bijsturen. Maar ook over hoe je zelf de bestuurder kan aanpakken. Dat heeft als voordeel dat je veel meer de regie in eigen hand hebt. Dat heeft als nadeel dat je zelf de kosten draagt (tenzij je kiest voor een procesfinanciering). Het grootste voordeel is, dat je bij een gewonnen zaak en genomen verhaal, de opbrengst (in beginsel) niet met de curator of andere schuldeisers hoeft te delen. Wil je de kansen van zo’n zaak bespreken? In een uurtje sparren over wat er gebeurd is, kan ik wel een kans-inschatting geven!
Wil je een curator bijgestuurd zien worden of zelf een bestuurder aanspreken? Heb je vragen over de opties? Neem gerust contact met me op.
