Het aanbieden van een buitengerechtelijk akkoord

Alle ondernemers met een belastingschuld vanwege het corona-uitstel hebben de afgelopen weken een brief ontvangen: de bestaande belastingschuld moet in 60 gelijke termijnen worden afbetaald. De eerste termijn moet uiterlijk aan het einde van deze maand voldaan zijn. Er zijn mogelijkheden tot versoepeling, zoals het betalen per kwartaal, het uitsmeren van de aflossingen van 5 jaar naar 7 jaar en een tijdelijke pauzeknop, maar de belastingschuld moet geheel worden terugbetaald.

Al een flink aantal klanten heeft zich gemeld vanwege belastingschulden van enkele tonnen tot enkele tientallen miljoenen euro’s die moeten worden terugbetaald. Het is een enorme aanslag op de liquiditeit en de liquiditeitsprognoses laten zien dat het niet haalbaar zal zijn om aan deze aflossingsverplichtingen te voldoen. Met de exponentiele stijgingen van de energieprijzen, de inflatie die toeneemt, de rente die steeds hoger wordt en de NOW-regeling die mogelijk deels moet worden terugbetaald, kan het noodzakelijk zijn om een onderneming te herstructureren om financiële uitdagingen te overwinnen.

In onze campagneserie over financiële herstructurering deze week aandacht voor: het buitengerechtelijk akkoord

Veel accountants en juristen hebben sinds 1 januari 2021 de mond alleen nog maar vol van de WHOA (Wet Homologatie Onderhands Akkoord). Deze nieuwe wet maakt het mogelijk om schuldeisers te dwingen in te stemmen met een verkorting van hun rechten, veelal een schikking die inhoudt dat een percentage van de vordering wordt betaald tegen finale kwijting van het meerdere. Het “ouderwetse” buitengerechtelijk akkoord, wordt vaak vergeten of niet meer genoemd. Maar dat is onterecht.

De WHOA is in eerste instantie bedoeld als een stok achter de deur om dwarsliggende schuldeisers alsnog mee te krijgen in een herstructurering. En de WHOA kent voor de te herstructureren onderneming ook nadelen, stevige kosten en beperkingen. Bovendien kom je met de schuldeisers liever op vrijwillige, commerciële basis tot een schikking, dan dat dat gerechtelijk wordt afgedwongen. Daarom is het ook goed de optie van een buitengerechtelijk akkoord te onderzoeken als het geherstructureerd moet worden.

Een overeenkomst tot schuldvermindering

De debiteur die voorziet dat hij zijn schulden niet volledig kan voldoen en een faillissement wil voorkomen, kan zijn schuldeisers vragen in te stemmen met een buitengerechtelijk akkoord. Er zijn (ook buiten de WHOA) situaties denkbaar waarin een schuldeiser die dit weigert, gedwongen kan worden om met een buitengerechtelijk akkoord in te stemmen. Dat zal dan via een kort geding verlopen. Wanneer een dergelijke situatie zich voordoet, wordt in dit artikel uiteengezet.

Anders dan in de wet geregelde gevallen (zoals WHOA, faillissement, surseance van betaling of wettelijke schuldsanering natuurlijke personen) vindt bij een buitengerechtelijk akkoord geen rechterlijke toetsing plaats. Het is in feite een overeenkomst waarin wordt afgesproken dat de (dreigend) insolvente schuldenaar ter finale kwijting slechts een gedeelte van zijn schulden betaalt.

Een schuldeiser kan zijn vordering in beginsel op alle goederen van zijn schuldenaar verhalen (artikel 3:276 BW) en is in het geheel niet verplicht om in te stemmen met deelname aan een akkoord. Een schuldeiser zal dus uitdrukkelijk akkoord moeten gaan met het voorstel van de schuldenaar.

Waaraan een buitengerechtelijk akkoord ten minste moet voldoen

In de lagere rechtspraak is een aantal criteria ontwikkeld waaraan een akkoord moet voldoen, wil het voor dwangdeelname (via een kort geding) in aanmerking komen:. Het akkoord moet:

• goed onderbouwd zijn en volledig inzicht bieden in de schulden- en vermogenspositie van de schuldenaar;
• actuele gegevens bevatten;
• inzicht bieden in het maximaal haalbare resultaat, het uiterste moet zijn aangeboden;
• zijn opgesteld en worden begeleid door een onafhankelijke deskundige;
• aannemelijk maken dat het niet bereiken ervan tot faillissement zal leiden en dat het gevolg daarvan is dat de schuldeisers (veel) minder zullen ontvangen;
• een neerslag zijn van het gegeven dat de schuldenaar zich aanzienlijke opofferingen heeft getroost of zal moeten getroosten teneinde zijn schuldeisers zo optimaal mogelijk te voldoen;
• vergelijkbare schuldeisers gelijk te behandelen, of in het akkoord moet worden gemotiveerd waarom bepaalde schuldeisers boven andere worden bevoordeeld. Uitgangspunt is een gelijke behandeling van de schuldeisers; en
• tijdens de uitvoering van het akkoord dienen de schuldeisers voortdurend op de hoogte te worden gehouden van relevante ontwikkelingen met betrekking tot hun vorderingen.

De gronden voor dwangdeelname

Dwangdeelname aan een onderhands akkoord kan slechts bij strikte uitzondering plaatsvinden, indien de concrete omstandigheden in het individuele geval daartoe voldoende aanknopingspunten geven. Er zijn verschillende grondslagen op basis waarvan een schuldeiser gedwongen kan worden aan een akkoord mee te werken.

Misbruik van bevoegdheden

De meest voorkomende grondslag is dat het weigeren van de medewerking aan het akkoord misbruik van bevoegdheden oplevert (artikel 3:13 lid 2 BW). Bij de beoordeling of een schuldeiser kan worden gedwongen deel te nemen aan een akkoord, toetst de rechter (in kort geding) allereerst of het aangeboden akkoord voldoet aan de criteria zoals hierboven besproken.

Belangenafweging

Vervolgens zal de rechter toetsen of in het specifieke geval de belangen van de schuldenaar, die dwangdeelname aan het akkoord vordert, zwaarder dienen te wegen dan de belangen van de (in kort geding) gedagvaarde schuldeiser, die in beginsel recht heeft op voldoening van zijn gehele vordering.

Hoewel in de lagere jurisprudentie een tendens ontstaat waarbij schuldenaren steeds vaker worden geholpen bij een buitengerechtelijk schuldsanering, heeft de Hoge Raad duidelijke kaders neergezet.

De Hoge Raad overweegt:

“ (…) bij de toewijzing van een vordering tot medewerking aan een buitengerechtelijk akkoord is terughoudendheid geboden. Slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kan plaats zijn voor een bevel aan een schuldeiser om aan de uitvoering van een hem aangeboden akkoord mee te werken.”

Onder welke omstandigheden kan deelname worden afgedwongen

In het verleden hebben lagere rechters de volgende omstandigheden meegewogen in hun beslissing of een schuldeiser gedwongen kan worden aan een buitengerechtelijk akkoord mee te werken:

• Is er sprake van andere (sociale) belangen zoals het behoud van werkgelegenheid?
• Is er sprake van goede trouw van de schuldenaar? Er mogen geen pogingen zijn geweest van de zijde van de schuldenaar om de schuldeisers te benadelen.
• Is er sprake van gerechtvaardigde vrees dat de schuldenaar het akkoord niet zal kunnen en willen nakomen?
• Hoe groot is de vordering van de weigerachtige schuldeiser ten opzichte van de totale schuldenlast? Het belang van een relatief kleine schuldeiser weegt minder zwaar dan dat van een relatief grote schuldeiser.
• Hoe groot is het aantal weigerachtige schuldeisers ten opzichte van het totaal aantal schuldeisers? Indien het aantal schuldeisers dat niet vrijwillig instemt relatief klein is, kan dit reden zijn om de onredelijkheid van hun standpunt aan te nemen.
• Is er sprake van gerechtvaardigde vrees dat dwangdeelname concurrentieverstorend werkt?
• Is er sprake van gerechtvaardigde vrees dat vanuit het akkoord een (ongewenste) precedentwerking uitgaat?

Of een schuldeiser gedwongen kan worden aan een akkoord mee te werken, hangt af van de beantwoording van de bovenstaande vragen. Hoe meer vragen in voor de schuldenaar positieve zin worden beantwoord, hoe groter de kans is dat een schuldeiser misbruik van zijn bevoegdheid maakt om volledige nakoming van zijn vordering te (blijven) eisen.

Conclusie

Het buitengerechtelijke dwangakkoord is een overeenkomst tussen een schuldenaar en zijn schuldeisers. Uitgangspunt bij het al dan niet accepteren van een buitengerechtelijk akkoord door een individuele schuldeiser is dan ook de contractsvrijheid. Hij heeft recht op voldoening van zijn gehele vordering en hij hoeft in beginsel met minder geen genoegen te nemen. Wanneer de situatie waarin een schuldenaar verkeert aansluit bij de hiervoor weergegeven eisen, kan een schuldenaar een weigerachtige schuldeiser via een kort geding dwingen om met een akkoord in te stemmen.

De kansen en risico’s van een buitengerechtelijk akkoord ten opzichte van een WHOA, een surseance van betaling of een faillissement liggen anders. Het is daarom van belang dat u zich goed laat adviseren, over welk herstructureringsmechanisme het beste werkt voor uw onderneming. Hiervoor kunt u terecht bij onze specialisten.

Lees ook

• Faillissement en doorstart: kans of risico?
• Surseance van betaling naast belastingschuld
• Herstructureren onder de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA)
• Herfinanciering, al dan niet door de (eigen) bank