Nieuwe overeenkomsten en prijsstijgingen: wat te doen?

Het is het gesprek van de dag: extreme prijsstijgingen van bouwmaterialen en grondstoffen. Het roept niet alleen vragen op bij aannemers tijdens lopende projecten, maar ook bij het aangaan van nieuwe overeenkomsten. Welke aandachtspunten zijn er in dat geval voor de aannemer?

Richting de opdrachtgever

1. Wellicht een open deur: het verdient de voorkeur om voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst het gesprek aan te gaan met de opdrachtgever over de gevolgen van (verdere) extreme prijsstijgingen. Ondanks dat de opdrachtgever vaak een vaste prijs zal willen afspreken, kan de aannemer toch aansturen op het bespreken van de verdeling van de risico’s aan de hand van de volgende vragen:
   
   A. voor welke materialen mag de aannemer al dan niet een prijsstijging doorberekenen en eventueel onder welke omstandigheden?;
   B. vanaf welk percentage mag de aannemer een prijsstijging doorberekenen (tot hoe ver reikt het normale ondernemersrisico)?; en
   C. welke verdeelsleutel hanteren partijen in dat geval van een dergelijke prijsstijging?
   
   
2. Voorkom dat de opdrachtgever een prijsvastbeding (of soortgelijke clausule) opneemt in de overeenkomst. Een ‘eenvoudig’ prijsvastbeding betekent niet automatisch dat de aannemer extreme prijsstijgingen niet kan doorleggen. Daarvoor moet de opdrachtgever in beginsel ook art. 7:753 BW, paragraaf 47 UAV 2012 en/of artikel 5 AVA 2013 expliciet uitsluiten. Deze bepalingen geven de aannemer namelijk het recht een prijsstijging onder concrete voorwaarden (ondanks dus het prijsvastbeding) toch in rekening te brengen bij de opdrachtgever. Indien een opdrachtgever vasthoudt aan het opnemen van een prijsvastbeding, doet de aannemer er dus goed aan een tekst met de volgende strekking toe te voegen: “dit laat de aanspraak conform de wet en de UAV 2012/AVA 2013 onverlet”.
   
   
3. Opdrachtgever en aannemer kunnen een risicoregeling afspreken. Met een zogeheten risicoregeling verdelen zij het risico van prijsstijgingen door het indexeren van de prijzen. De indexatie geldt uitsluitend voor in de regeling afgesproken prijzen, te denken valt aan de loonkosten, brandstof en bouwstoffen. Belangrijk is dat een risicoregeling het risico van de aannemer verkleint, maar dat deze regeling niet het volledige risico voor de aannemer uitsluit. Bij extreme stijgingen zoals op dit moment, wordt de overeengekomen index namelijk vaak overschreden of lopen de indexcijfers teveel achter op de werkelijkheid. Om die reden is het voor de aannemer goed om vooraf stil te staan bij welke risicoregeling wordt overeengekomen.
   
   
4. Specifiek met betrekking tot Woningborgcontracten is het belangrijk dat (artikel 8 van) de Algemene Voorwaarden het doorberekenen van een prijsstijging in beginsel uitsluit. De aannemer kan (onder voorwaarden) op basis van de Algemene Voorwaarden in de koop-/aannemingsovereenkomst anders overeenkomen door het opnemen van een post risicoverrekening tot het maximum waarvan doorberekening kan plaatsvinden. Indien zo’n afwijkende afspraak ontbreekt, heeft de aannemer weinig mogelijkheden tegenover zijn opdrachtgever bij een prijsstijging. De aannemer kan in dat geval nog denken aan een wijziging van het werk of een ander toe te passen bouwmateriaal die geen afbreuk doet aan de waarde, kwaliteit, uiterlijk, aanzien of bruikbaarheid van de woning (art. 6 Algemene Voorwaarden) of een beroep op 6:258 BW (onvoorziene omstandigheden). Voor dit laatste artikel geldt alleen een hoge drempel. Zeker in relatie tot particuliere opdrachtgevers zal een beroep op onvoorziene omstandigheden zelden slagen.

Richting de onderaannemer

1. Om het risico te beperken dat de onderaannemer een prijsstijging doorberekent, kan de aannemer een prijsvastbeding overeenkomen. Dit is dus de omgekeerde situatie in vergelijking met de relatie tussen aannemer en opdrachtgever zoals hiervoor besproken. Het is hierbij van belang dat de aannemer art. 7:753 BW, paragraaf 47 UAV en/of artikel 5 AVA 2013 expliciet uitsluit omdat enkel een prijsvastbeding de werking van deze artikelen niet voorkomt. De aannemer kan in dat geval het volgende beding opnemen in de onderaannemingsovereenkomst:
   
   “partijen komen overeen dat de prijs vast is voor de duur van het werk, het risico van prijsstijgingen geheel bij de onderaannemer ligt en dat artikel 7:753 BW en paragraaf 47 UAV/artikel 5 AVA 2013 zijn uitgesloten”.
   
   
2. Daarnaast kan de aannemer in de onderaannemingsovereenkomst de specifieke omstandigheid van extreme prijsstijgingen verdisconteren. Dat wil zeggen zo goed als mogelijk voorzien proberen te maken. Benoem in dat kader zoveel mogelijk omstandigheden, bijvoorbeeld: extreme prijsstijgingen voor inkoop/bouwmaterialen zoals staal, hout etc. Op deze manier verkleint de aannemer de kans dat de onderaannemer in de toekomst een geslaagd beroep toekomt op art. 6:258 BW (onvoorziene omstandigheden) en de rechter de overeenkomst als gevolg daarvan kan wijzigen of (gedeeltelijk) kan ontbinden.
   
   
3. Met dit voorgaande hangt samen dat de aannemer op moet letten bij het van toepassing verklaren van algemene voorwaarden door de onderaannemer (en/of de leverancier) in de offerte of de overeenkomst. In deze set algemene voorwaarden staat namelijk regelmatig dat iedere prijsverhoging mag worden doorberekend aan de aannemer, zie bijvoorbeeld art. 7 van de Metaalunie Voorwaarden. Het is belangrijk dat de aannemer dergelijke voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wijst en schriftelijk bevestigt dat onderaannemer/leverancier geen beroep op deze voorwaarden kan doen tegen hem.
   
   
4. Tot slot zal de onderaannemer vóór het sluiten van de onderaannemingsovereenkomst vaak eerst een offerte afgeven met een gestanddoeningstermijn. Dit betekent simpel gezegd dat de afgegeven prijs geldt tot de genoemde datum. In de huidige onzekere markt zal een onderaannemer terughoudend zijn met het afgeven van een lange gestanddoeningstermijn. De aannemer kan in dat geval met de onderaannemer/leverancier een gestanddoeningstermijn ‘afprijzen’. Dit betekent voor de aannemer automatisch een hogere prijs, maar de aannemer koopt daarmee wel zekerheid en vangt nieuwe prijsstijgingen binnen de gestanddoeningstermijn op. De aannemer doet er verstandig aan de gestanddoeningstermijn in de offerte van de onderaannemer af te stemmen op de termijn die hij afspreekt met zijn opdrachtgever.

Aanspraak opdrachtgever en aannemer niet altijd hetzelfde

Indien de aannemer zowel met een opdrachtgever (of hoofdaannemer) als onder(onder)aannemer contracteert, zal de aannemer vaak back-to-back willen contracteren. Dat gaat niet altijd goed, want eenzelfde bepaling die de aannemer zowel met zijn opdrachtgever als met zijn onderaannemer afspreekt kan op een andere manier uitwerken. Een belangrijk en bekend voorbeeld is paragraaf 47 UAV 2012 over het doorberekenen van kostenverhogende omstandigheden. Deze bepaling geeft de aannemer (of de onderaannemer) recht op een vergoeding, indien er sprake is van een aanzienlijke prijsstijging van het gehele werk.

Het totale werk van de onderaannemer (bijvoorbeeld een metselaar of dakdekker) is meestal slechts een klein onderdeel van het gehele werk (bijvoorbeeld het bouwen van een kantoorpand of appartementencomplex). Hierdoor is een prijsstijging van een onderaannemer richting de aannemer procentueel eerder aan te merken als “aanzienlijk”, dan voor de aannemer richting zijn opdrachtgever. Dit kan betekenen dat de onderaannemer wel aanspraak maakt op bijbetaling als gevolg van prijsstijgingen richting de aannemer, maar de aannemer niet richting zijn opdrachtgever. Terwijl op allebei de contracten paragraaf 47 UAV 2012 van toepassing is verklaard.

Meer dan juridisch vraagstuk?

Uit het heden en verleden blijkt dat het gevolg van prijsstijgingen (zowel in extreme als minder extreme mate) een terugkerend onderwerp is. Het is de vraag of een clausule die het risico hiervan volledig afwentelt op één partij de meest passende oplossing is. Zeker met het oog op langdurige samenwerkingen en het aangaan van bijvoorbeeld een raamovereenkomst. Vooraf het gesprek aangaan verdient zoals gezegd de voorkeur. Daarnaast gaan er inmiddels steeds meer geluiden op in de bouwsector dat een andere wijze van inkoop uiteindelijk een (deel)oplossing kan bieden. Het gaat dan over het hergebruiken van materialen en grondstoffen waardoor de aannemer op de langere termijn minder afhankelijk wordt van de inkoopprijzen voor (steeds schaarser wordende) materialen afkomstig uit de hele wereld. Kortom, een duurzame oplossing voor (extreme) prijsstijgingen gaat mogelijk verder dan een eenzijdige juridische verdeling van de rechten en plichten.