Pensioenpremies onder de WHOA: de Hoge Raad geeft zijn oordeel
Datum: 02 maart 2022
Geschreven door: Reinier Pijls
Leestijd: +/- 2 minuten
Datum: 02 maart 2022
Geschreven door: Reinier Pijls
Leestijd: +/- 2 minuten
De kogel is door de kerk: vorderingen van het pensioenfonds voor achterstallige pensioenpremies vallen niet onder de reikwijdte van de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (“WHOA”). Hieronder gaat Reinier Pijls nader in op dit arrest van de Hoge Raad en op de (grote) gevolgen die het arrest heeft op de WHOA-praktijk.
Het gaat allemaal om één heel klein zinnetje uit de WHOA, namelijk artikel 369 lid 4 Fw luidend:
“Het in deze afdeling bepaalde is niet van toepassing op rechten van werknemers in dienst van de schuldenaar die voortvloeien uit arbeidsovereenkomsten in de zin van artikel 610 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek.”
De Rechtbank Amsterdam is gevraagd te oordelen of de vordering van het Pensioenfonds Horeca & Catering eigenlijk wel via bovenstaand artikel onder de WHOA valt Het pensioenfonds was van mening dat pensioenaanspraken rechten van werknemers zijn, omdat deze voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst. Bovendien staan zij in dienst van de schuldenaar. De schuldenaar, een exploitant van een hotelbedrijf, vond van niet.
De WHOA-procedure is (onder andere) bedoeld om snel duidelijkheid te creëren over of een herstructurering slaagt. Het is daarom niet mogelijk om tegen uitspraken van de WHOA-rechter in hoger beroep of cassatie te gaan. Omdat dit een heel belangrijke rechtsvraag is voor de praktijk en de toepasbaarheid van de WHOA, heeft de Rechtbank Amsterdam aan de Hoge Raad om advies gevraagd; een prejudiciële vraag.
Die vraag luidde:
“Is op grond van artikel 369 lid 4 Fw het in afdeling 2, titel 4 Faillissementswet bepaalde (de WHOA) van toepassing op vorderingen van de bedrijfspensioenfondsen in de zin van de wet Bpf 2000 betreffende achterstallige pensioenpremies?”
Voordat de Hoge Raad zo’n vraag beantwoord, wordt hij eerst geadviseerd door de Advocaat-Generaal.
In deze conclusie van de Advocaat-Generaal van 6 december jl. werd al geadviseerd om te oordelen dat vorderingen van pensioenfondsen niet onder de WHOA kunnen worden geherstructureerd.
De Hoge Raad heeft bij de beantwoording van de rechtsvraag aansluiting gezocht bij de wetsgeschiedenis van de WHOA. Uit de wetsgeschiedenis, maar ook uit een voorgenomen wetswijziging van artikel 369 lid 4 Fw, volgt dat de wetgever niet voor ogen heeft gehad dat de pensioenschulden onder de WHOA vallen. Dat komt omdat er een speciale driehoeksverhouding bestaat tussen de werkgever (de schuldenaar), de werknemer (die niet kan worden getroffen door de WHOA) en het pensioenfonds. De werknemer heeft bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd een aanspraak op het pensioenfonds vanwege de betaalde premies door de schuldenaar.
Deze driehoeksverhouding maakt dat de premieaanspraken dus niet kunnen worden geherstructureerd onder de WHOA met een dwangakkoord. Óók kunnen de pensioenfondsen niet worden afgekoeld met een beroep op de WHOA-afkoelingsperiode. Dat maakt dat een faillissementsrekest van een pensioenfonds dus niet meer kan worden gepareerd met een verzoek tot een afkoelingsperiode.
Op 4 manieren heeft dit arrest gevolgen voor de WHOA-praktijk.
Enerzijds schept het arrest duidelijkheid: in de regel is het vaak moeilijk om een pensioenfonds “mee te krijgen” in een akkoord en het leverde – getuige de prejudiciële vragen – altijd discussie op. Zo vindt het pensioenfonds vaak dat zij een “hogere” rang heeft dan de andere crediteuren – terwijl dat niet zo is.
Anderzijds zien we dat bij veel MKB-bedrijven juist de achterstanden bij de pensioenfondsen een (grote) oorzaak van de pijn zijn. Het zal dus zeker van invloed zijn op de vraag of de WHOA een geschikte procedure is om de onderneming met pensioenschulden te herstructureren. Dat is enorm jammer, want dan is het alternatief al snel een “koude” sanering: doorstart via faillissement – met alle gevolgen van dien.
Door dit arrest zullen aanwezige liquiditeiten dus mogelijk ander verdeeld gaan worden: ze worden eerder aan het pensioenfonds toebedeeld in plaats van “eerlijk” verdeeld onder de verschillende schuldeisers(klassen).
Ten slotte kan een faillissementsrekest niet worden gepareerd met een afkoelingsperiode. Gaat het pensioenfonds “hard” incasseren, dan moet er dus betaald worden om een faillissement te kunnen voorkomen.
De vordering van het pensioenfonds is er dus een om extra rekening mee te houden en het is raadzaam om met het pensioenfonds in gesprek te blijven/gaan over een oplossing.
Toch blijft de WHOA dé manier om op een effectieve en efficiënte manier een levensvatbare onderneming te redden. De pijn zit namelijk zelden alleen in de schuld aan het pensioenfonds.
Nu de Hoge Raad de prejudiciële vraag negatief heeft beantwoord, is de rechtbank weer aan zet. De Rechtbank Amsterdam zal de WHOA niet van toepassing verklaren op de vordering van het pensioenfonds in de bovengenoemde procedure.. Dat doet zij in eerst én hoogste aanleg. Dat oordeel blijft dan staan en zal dus ook voor andere procedures gelden. Wellicht wordt de kwestie later nog aan de Europese rechter voorgelegd om het te toetsen aan Europese regelgeving.
Onze verwachting is echter dat zonder wetwijziging niets zal veranderen. De Europese Insolventierichtlijn staat echter wel toe dat er werknemersrechten in het kader van een herstructurering (én dus ook van de pensioenfondsen) worden gewijzigd. De wetgever zal artikel 369 lid 4 Fw dan zo moeten verwoorden dat daaruit voortvloeit dat de rechten van het pensioenfonds wél onder de reikwijdte van de WHOA vallen. Voordat zoiets plaatsvindt, zijn we wel weer een aantal jaar verder.
Voor de praktijk betekent dat kort samengevat het volgende: voor alle lopende en toekomstige WHOA-procedures kunnen de pensioenfondsen niet worden gedwongen in te stemmen met een herstructurering. Medewerking kan natuurlijk wel aan het pensioenfonds worden gevraagd. Mijn ervaring is dat met (sommige) pensioenfondsen best te praten is over een eenmalige (partiële) kwijting als daarmee de werkgelegenheid kan worden gewaarborgd. Natuurlijk moet u met een goed onderbouwd betoog komen, maar niet geschoten is altijd mis..
Heeft u naar aanleiding van dit artikel vragen over pensioenpremies onder de WHOA of andere vragen over herstructurering? Neem contact op Reinier Pijls (r.pijls@pvdb.nl) of vul onderstaand formulier in.
Als advocaten voor ondernemers begrijpen wij het belang van voorop blijven. Samen met ons heeft u alle kansen en risico’s in het vizier. Neem gerust contact met ons op en laat u persoonlijk informeren over onze diensten.