Op vrijdag 8 november 2019 heeft de Hoge Raad een belangrijke uitspraak gedaan in de kwestie rondom slapende dienstverbanden. Tot dat moment bestond onduidelijkheid over de vraag of werkgevers dienstverbanden slapend mochten houden om aan de transitievergoeding te ontkomen. In dit artikel wordt stilgestaan bij de uitspraak en de praktische implicaties ervan. Ook komt aan bod of en zo ja op welke wijze u als werkgever na 1 april 2020 de transitievergoeding na langdurige arbeidsongeschiktheid gecompenseerd kunt krijgen.
Slapende dienstverbanden?
Sinds de inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid in 2015 is de werkgever een transitievergoeding verschuldigd als de arbeidsovereenkomst na 24 maanden eindigt van rechtswege en/of op initiatief van de werkgever. Dat is dus óók aan de orde als de werkgever de arbeidsovereenkomst beëindigt wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Dat speelt als de werknemer twee jaar ziek is geweest. Dat wringt, omdat de werkgever dan ook al twee jaar lang het loon heeft doorbetaald tijdens ziekte.
Werkgevers vonden al snel een slimme oplossing om die transitievergoeding niet te hoeven betalen: ze lieten de arbeidsovereenkomst in stand, maar riepen de werknemer niet meer op om te werken en betaalden ook geen loon meer uit. Deze praktijk, van dienstverbanden slapend houden, heeft de gemoederen de afgelopen jaren flink bezig gehouden.
Aanvankelijk oordeelden rechters dat werkgevers niet konden worden verplicht om tot beëindiging over te gaan, omdat de wet dat nu eenmaal niet van hen vraagt. Langdurig zieke werknemers leken dus geen sterke middelen in handen te hebben om hun werkgever te bewegen om hen de transitievergoeding uit te betalen.
De Compensatiewet
Maar toen werd het medio 2018 bij wet geregeld dat werkgevers de transitievergoeding bij langdurige arbeidsongeschiktheid voortaan kunnen laten compenseren door het Algemene werkloosheidsfonds dat wordt bekostigd met premies die werkgevers betalen. Ook de wetgever vond het kennelijk oneerlijk dat werkgevers éérst twee jaar loon moeten doorbetalen en dan ook nog eens die transitievergoeding moeten aftikken. De wet treedt in werking per 1 april 2020 en de voorwaarden ervan komen hierna nog verder aan de orde.
De discussie beslecht
Het feit dat werkgevers nu gecompenseerd zullen kunnen gaan worden voor de transitievergoeding bij langdurige arbeidsongeschiktheid, bood werknemers nieuwe argumenten in de discussie rondom slapende dienstverbanden. De kwestie werd voorgelegd aan de Hoge Raad, die zich op 8 november 2019 heeft uitgelaten over de kwestie.
De Hoge Raad heeft, kort gezegd, geoordeeld dat een werkgever, vanwege het ‘goed werkgeverschap’ in beginsel tóch verplicht is om op verzoek van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer, een slapend dienstverband te beëindigen onder betaling van de wettelijke transitievergoeding. Sinds er een wet is waarin is geregeld dat werkgevers door het UWV worden gecompenseerd voor betaling van de transitievergoeding aan een langdurig arbeidsongeschikte werknemer, gaat het argument dat een werkgever op hoge kosten wordt gejaagd, niet meer op, aldus de Hoge Raad.
Gerechtvaardigde belangen
Alleen als de werkgever ‘gerechtvaardigde belangen’ heeft om het dienstverband slapend te houden, gaat de verplichting voor de werkgever om te beëindigen niet op. Dat speelt bijvoorbeeld als er nog re-integratiemogelijkheden zijn. Het niet kunnen voorfinancieren van de vergoeding kan aanleiding zijn om te wachten tot 1 april 2020 als de compensatieregeling in werking treedt. Daarna lijkt dat volgens de Hoge Raad overigens geen gerechtvaardigd belang meer te zijn. Het bijna bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd (waarna het recht op de transitievergoeding vervalt) is géén gerechtvaardigd belang.
En hoe zit het dan met compensatie?
‘Gelukkig’ komt die transitievergoeding dus wel in aanmerking voor compensatie. Dat geldt overigens voor elke transitievergoeding die wordt betaald nadat de werknemer twee jaar ziek is geweest. De volgende voorwaarden gelden daarbij:
- Het dienstverband is geëindigd wegens langdurige arbeidsongeschiktheid;
- aan de werknemer is de transitievergoeding betaald waar hij recht op had;
- de werknemer was bij uitdiensttreding nog ziek;
- de aanvraag moet worden gedaan binnen ten hoogste zes maanden na betaling van de transitievergoeding en via het werkgeversportaal van uwv.nl.
Welke stukken moet ik overleggen?
Voor de beoordeling van de aanvraag voor compensatie moet u een aantal stukken goed bewaren. Het gaat dan om de volgende informatie:
- Arbeidsovereenkomst;
- bewijs van beëindiging (bijvoorbeeld de vaststellingsovereenkomst, de opzeggingsbrief of de beschikking van het UWV);
- loonstroken van de gehele periode van ziekte;
- de berekening van de transitievergoeding;
- bewijs van betaling van de transitievergoeding en de datum ervan (ook als die in delen is betaald).
Deze stukken dient u ter bewijs in te dienen bij de aanvraag.
De hoogte van de compensatie
Wat nu als u het dienstverband drie jaar slapend heeft gehouden en als gevolg van de uitspraak van de Hoge Raad overgaat tot beëindiging, komt dan de gehele transitievergoeding voor compensatie in aanmerking? Het antwoord daarop is ‘nee’.
Van belang is het feit dat de hoogte van de compensatie op grond van de regeling gemaximeerd is tot (i) de hoogte van de transitievergoeding de dag nadat de werknemer twee jaar ziek was óf (ii) de hoogte van het loon dat is doorbetaald tijdens ziekte als dat lager is.
Dat tweede kan spelen in de situatie van een vervroegde IVA-uitkering of bij een no-risk polis. In dat geval betaalt de werkgever niet zelf het loon door tijdens ziekte maar wordt dit door het UWV betaald. Let daarbij wel op dat op grond van de Doe het zelfbranche-cao de verplichting geldt om het salaris van de werknemer in het eerste ziektejaar aan te vullen tot 100% en in het tweede ziektejaar tot 80%.
Als het totaal dat u als werkgever aan loon heeft uitbetaald gedurende ziekte lager is dan de hoogte van de transitievergoeding, dan wordt alleen de hoogte van het salaris uitbetaald. Daarmee wordt de strekking van de regeling nog steeds recht gedaan, aldus de wetgever, omdat dan alsnog cumulatie van de loondoorbetalingsverplichting en de transitievergoeding wordt voorkomen.
Let dus op dat niet in elk geval de gehele betaalde transitievergoeding in aanmerking komt voor compensatie.
Op grond van de uitspraak van de Hoge Raad van 8 november 2019 hoeft u ook alleen de transitievergoeding te betalen die gelijk is aan het bedrag dat verschuldigd zou zijn de dag nadat de werknemer twee jaar ziek is geweest. Als het dienstverband daarna drie jaar slapend is gehouden, hoeft over die drie jaar geen transitievergoeding te worden betaald.
Tot slot: de transitievergoeding na 1 januari 2020
Per 1 januari 2020 treedt de nieuwe berekeningswijze van de transitievergoeding in werking, waaraan ook in MIX 2019-5 aandacht is besteed. In gevallen van lange dienstverbanden valt die berekening vaak lager uit. Dient u nu aan te sluiten bij de oude of de nieuwe berekeningswijze?
Over het antwoord op die vraag heeft het UWV nog geen uitsluitsel gegeven. Indien de loondoorbetalingsverplichting na twee jaar ziekte vóór 1 januari 2020 eindigt, maar de arbeidsovereenkomst op of na 1 januari 2020 eindigt (in geval van slapende dienstverbanden dus), lijkt voor de compensatieregeling de nieuwe berekeningsmethode van de WAB te gaan gelden. De Hoge Raad lijkt daarentegen aan te sluiten bij de berekeningswijze die gold op de dag nadat de werknemer twee jaar ziek was, de oude berekeningswijze dus. Om te voorkomen dat u een deel van de compensatie misloopt adviseer ik om, voor zover mogelijk, de arbeidsovereenkomst nog vóór 1 januari 2020 te laten eindigen.
Resumé
Als DHZ-retailer met langdurig zieke werknemers bent u voortaan nagenoeg altijd verplicht om in te gaan op het voorstel van de werknemer om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst over te gaan en daarbij de vaak kostbare transitievergoeding te betalen. Let wel: doet de werknemer geen voorstel, dan kan het dienstverband dus ook slapend blijven. De transitievergoeding komt vervolgens, onder voorwaarden, in aanmerking voor compensatie. Wel kan het dan de vraag zijn of de gehele transitievergoeding voor compensatie in aanmerking komt als de werknemer in 2020 alsnog dat voorstel doet. Het is raadzaam hier goed advies over in te winnen.
