Concernkrediet: het belang van het maken van goede afspraken met betrekking tot de onderlinge draagplicht.

Als sprake is van een groep van vennootschappen onder centrale leiding, spreekt men van een concern. De individuele groepsvennootschappen kunnen ieder afzonderlijk gefinancierd zijn of ze kunnen gezamenlijk een krediet aantrekken. In dat laatste geval spreekt men van concernfinanciering.

Vrijwel altijd kan de financier iedere groepsvennootschap afzonderlijk aanspreken voor terugbetaling van het gehele krediet. Deze zogeheten “hoofdelijkheid” moet dan wel overeengekomen zijn.

De groepsvennootschap die aangesproken wordt door de financier en het krediet moet terugbetalen, kan vervolgens op de andere groepsvennootschappen verhaal nemen voor dat gedeelte dat zij meer betaald heeft dan haar aandeel in de schuld. Dit heet regres.

Hoe stel je nu vast of een vennootschap meer betaald heeft dan het gedeelte van de schuld dat haar aanging en of en voor welk bedrag zij regres mag nemen? Kortom, hoe wordt deze zogeheten onderlinge (of interne) draagplicht precies vastgesteld?

Twee situaties

Er moeten bij het vaststellen van de onderlinge draagplicht twee situaties onderscheiden worden, namelijk of er wel of niet afspraken zijn gemaakt tussen de groepsvennootschappen ten aanzien van de onderlinge draagplicht.

Situatie 1: Er zijn afspraken gemaakt met betrekking tot de onderlinge draagplicht

Bij het aangaan – en overigens ook na het afsluiten van het krediet – kunnen tussen de groepsvennootschap onderling afspraken gemaakt worden over (de afstand van) regres en de interne draagplicht. Deze afspraken zijn dan leidend.

Als bijvoorbeeld drie vennootschappen € 300.000,00 lenen van een financier en onderling afspreken dat de onderlinge draagplicht gelijk is, dan kan de vennootschap die het krediet van

€ 300.000,00 uiteindelijk terugbetaalt aan de financier, van de andere twee vennootschappen betaling van ieder € 100.000,00 verlangen.

Hierbij maakt het niet uit dat het volledige krediet van € 300.000,00 wellicht door één van de drie vennootschappen volledig gebruikt is: bepalend is zoals gezegd de gemaakte afspraak.

Situatie 2: Er zijn geen afspraken gemaakt met betrekking tot de onderlinge draagplicht

Zijn er geen afspraken gemaakt over de interne draagplicht van de concernfinanciering, dan moet volgens de Hoge Raad (HR 13 juli 2012, JOR 2012/306 Jansen q.q./JSV Beheer) de vraag of en in welke mate de concernschuld een vennootschap aangaat, worden vastgesteld aan de hand van het profijtbeginsel.

Dit beginsel houdt in dat, kort gezegd, nagegaan moet worden wie de lening of het krediet heeft gebruikt of te wier beschikking de lening of het krediet gekomen is.

Dat de vaststelling hiervan allerminst eenvoudig is, bewijst een recente uitspraak van de Rechtbank Den Haag.

Uitspraak Rechtbank Den Haag

In deze zaak werd een bedrag van in totaal € 30.000,00 geleend door Rabobank aan drie vennootschappen. Alle vennootschappen waren hoofdelijk aansprakelijk voor terugbetaling van het krediet en er waren geen afspraken gemaakt ten aanzien van de onderlinge draagplicht.

Eén van de vennootschappen gaat failliet en de financier verrekent zijn openstaande vordering met het creditsaldo op de bankrekening van deze vennootschap ter grootte van ongeveer € 28.000,00. Feitelijk komt het er dus op neer dat de gefailleerde vennootschap een bedrag van € 28.000,00 terugbetaalt.

De curator van de gefailleerde vennootschap spreekt vervolgens één van de niet-gefailleerde vennootschappen aan tot betaling van € 28.000,00 aan hem omdat hij van mening is dat de schuld aan Rabobank niet de gefailleerde vennootschap aanging, maar de niet-gefailleerde vennootschap.

Hij is die mening toegedaan omdat het geldbedrag – conform afspraak – weliswaar door de financier overgeboekt is op een bankrekening van de later gefailleerde vennootschap, maar vervolgens doorbetaald is aan de niet-gefailleerde vennootschap (en dus aan deze vennootschap ten goede gekomen zou zijn).

De niet-gefailleerde vennootschap betwist dit en stelt dat het bedrag op haar beurt doorgeboekt is naar de derde concernvennootschap, die vervolgens opstartkosten voor de niet-gefailleerde vennootschap betaald zou hebben.

De rechtbank heeft in deze zaak nog geen eindvonnis gewezen. Zij stelt partijen in de gelegenheid om hun stellingen nader te onderbouwen. De uitspraak illustreert echter hoe belangrijk het is om duidelijke afspraken te maken met betrekking tot de onderlinge draagplicht.

Conclusie

Bij het aantrekken van krediet door een concern is het van belang om niet alleen goede afspraken te maken met de financier (zoals met betrekking tot terugbetaling van het krediet), maar ook tussen de concernvennootschappen onderling (zoals met betrekking tot de onderlinge/interne draagplicht).

Indien namelijk onderling geen goede afspraken gemaakt worden – bij het aantrekken van het krediet of gedurende de looptijd van de lening – kan dit vervelende en zwaarwegende consequenties hebben, bijvoorbeeld bij faillissement van een van de concernvennootschappen.

Het kan in een uiterste geval zelfs tot gevolg hebben dat alle concernvennootschappen failliet gaan, terwijl de bedoeling van het werken met verschillende vennootschappen nu juist waarschijnlijk was om risico’s te minimaliseren.

Het is daarom van belang u bij het aantrekken van krediet – maar ook bij een herstructurering – goed te laten adviseren.