Eerder dit jaar heeft de Hoge Raad een arrest gewezen over de verschuldigdheid van courtage in het geval dat een verkoper instemt met een onterecht beroep door koper op een financieringsvoorbehoud. Het arrest illustreert dat bemiddelingsovereenkomsten tussen makelaars en hun opdrachtgevers vaak onvoldoende duidelijk zijn, waardoor discussie ontstaat over de verplichtingen over en weer.
Makelaar zou bemiddelen bij verkoop
De makelaar en opdrachtgever in kwestie waren overeengekomen dat de makelaar zou bemiddelen bij de verkoop van de woning van de opdrachtgever. Ik vermoed dat de makelaar daarbij de Algemene Consumentenvoorwaarden NVM 2015 – of gelijkluidende algemene voorwaarden – heeft gehanteerd (alhoewel dit niet met zoveel woorden uit het arrest blijkt). Deze algemene voorwaarden worden dikwijls van toepassing verklaard bij dergelijke bemiddelingsovereenkomsten.
De Algemene Consumentenvoorwaarden NVM 2015 bepalen in artikel 14 onder meer het volgende:
"De consument is de makelaar courtage verschuldigd indien tijdens de looptijd van de bemiddelingsopdracht een overeenkomst met betrekking tot een onroerende zaak tot stand komt. […] Bij overeenkomsten, waarvan de definitieve totstandkoming of de verplichting tot uitvoering, krachtens een tot de overeenkomst behorend beding, afhankelijk is van een opschortende of ontbindende voorwaarde, is ook het recht op courtage daarvan afhankelijk, tenzij een van partijen of beide de betreffende voorwaarde niet overeenkomstig de strekking hanteren.
Onduidelijke formulering
Wat opvalt, is de wat onduidelijke formulering van de eerste zin. De opdrachtgever (consument) is courtage verschuldigd indien “een” overeenkomst met betrekking tot “een” onroerende zaak tot stand komt.
Strikt genomen is de opdrachtgever met toepasselijkheid van deze bepaling ook courtage verschuldigd indien hij zijn huis laat schilderen, terwijl het te koop staat. Immers, ook in die situatie komt een overeenkomst tot stand met betrekking tot de te verkopen woning. Dit is wellicht een wat theoretisch voorbeeld, maar het geeft wel aan dat de formulering de duidelijkheid niet ten goede komt.
Dat geldt vooral nu deze voorwaarden op grote schaal worden gehanteerd. Partijen zouden beter kunnen overeenkomen dat de opdrachtgever courtage is verschuldigd indien tijdens de looptijd van de bemiddelingsopdracht de overeenkomst tot stand komt die met de bemiddelingsopdracht beoogd wordt. Op dat moment krijgt de opdrachtgever immers waar hij om heeft gevraagd. Tegelijkertijd is daarmee de situatie ondervangen waarin de opdrachtgever tijdens de bemiddelingsopdracht, maar zonder bemiddeling, een overeenkomst weet te sluiten. Ook in dat geval zal de opdrachtgever courtage verschuldigd zijn.
Afhankelijkheid van ontbindende en opschortende voorwaarden
Het arrest betreft het tweede gedeelte van de geciteerde tekst, waarin het recht op courtage afhankelijk is gemaakt van eventueel overeengekomen opschortende of ontbindende voorwaarden. De bemiddeling van de makelaar in kwestie leidde tot een koopovereenkomst tussen zijn opdrachtgever en een koper. De koopovereenkomst bevatte een financieringsvoorbehoud, in die zin dat koper het recht had om de koopovereenkomst te ontbinden indien hij voor een bepaalde datum geen toereikende hypothecaire financiering zou kunnen krijgen. De koopovereenkomst bepaalde daarnaast dat de koper in geval van een beroep op het financieringsvoorbehoud twee schriftelijke afwijzingsverklaringen van erkende geldverstrekkende instellingen zou moeten overhandigen.
De koper kreeg kennelijk de financiering niet rond en heeft op tijd een e-mail aan de makelaar gestuurd waarin hij heeft aangegeven de koopovereenkomst te willen ontbinden. De koper heeft daarbij echter slechts één afwijzingsverklaring meegestuurd. De koper voldeed daarmee dus niet aan de voorwaarden voor een rechtsgeldig beroep op het financieringsvoorbehoud.
Nu koper het financieringsvoorbehoud niet op de juiste wijze had ingeroepen, was de koopovereenkomst nog volledig van kracht. Juridisch gezien stond niets aan levering van de woning in de weg. Echter, vreemd genoeg heeft de verkoper geen nakoming van de koopovereenkomst afgedwongen. De verkoper heeft ook geen aanspraak gemaakt op de (naar alle waarschijnlijkheid) overeengekomen boete van 10% van de koopsom in geval van een toerekenbare tekortkoming. Toen de makelaar vervolgens betaling van de courtage opeiste, nam verkoper het standpunt in dat hij geen courtage was verschuldigd, nu de koopovereenkomst was ontbonden.
Oordeel Hoge Raad
Partijen hebben tot aan de Hoge Raad geprocedeerd over de vraag of verkoper, ondanks de ontbinding, courtage aan de makelaar was verschuldigd. De Hoge Raad oordeelde dat het recht van de makelaar op courtage niet komt te vervallen op de enkele grond dat de verkoper het beroep van koper op het financieringsvoorbehoud heeft aanvaard. Immers, indien de koper dit beroep op ontoereikende gronden heeft gedaan, kan de omstandigheid dat verkoper dit beroep toch heeft aanvaard geen afbreuk doen aan het recht van de makelaar op de voor zijn diensten overeengekomen courtage.
Dit oordeel van de Hoge Raad lijkt mij juist. De berusting van de verkoper in het beroep op het financieringsvoorbehoud door koper leidt tot een beëindiging met wederzijds goedvinden die niet is voorzien in de koopovereenkomst. Dit is een compleet nieuwe rechtshandeling die geen invloed mag hebben op de bemiddelingsovereenkomst en de daarin overeengekomen courtage.
Toevoeging aan algemene voorwaarden
Het mag voor zich spreken dat de makelaar en zijn opdrachtgever een en ander het beste duidelijker kunnen regelen in hun bemiddelingsovereenkomst. Dit kan tijdrovende en dure discussies voorkomen. Nu de Algemene Consumentenvoorwaarden NVM 2015 niet (expliciet) voorzien in de situatie waarin de opdrachtgever overgaat tot vrijwillige beëindiging van een reeds gesloten overeenkomst, zouden partijen in aanvulling op deze algemene voorwaarden het volgende kunnen overeenkomen:
Ter verduidelijking van artikel 14 lid 4 van de van toepassing verklaarde Algemene Consumentenvoorwaarden NVM 2015 komen de makelaar en de consument overeen dat het recht op courtage onverminderd is verschuldigd indien de consument instemt met een beëindiging die niet voortvloeit uit een tot de overeenkomst behorend beding.
Met bovenstaande toevoeging aan de bemiddelingsovereenkomst creëren partijen duidelijkheid over de verschuldigdheid van courtage in geval van een buitencontractuele beëindiging.
Ten overvloede
In een overweging ten overvloede geeft de Hoge Raad nog aan dat – los van het voorgaande – uit de zorgplicht van de makelaar voortvloeit dat de makelaar zich dient neer te leggen bij een (al dan niet onterecht) beroep van de koper op een ontbindende voorwaarde, indien zijn opdrachtgever zich bij dat beroep neerlegt. Indien de makelaar dit niet doet, zou volgens de Hoge Raad sprake zijn van belangenverstrengeling en zou de makelaar handelen in strijd met zijn zorgplicht.
Ik kan deze redenering van de Hoge Raad niet volgen. Volgens mij is in de genoemde situatie geen sprake van een belangenverstrengeling. Zowel de makelaar als zijn opdrachtgever hebben immers belang bij verkoop van de onroerende zaak in kwestie. Ik zie niet in welke eigenlijke belangen de opdrachtgever kan hebben om in te stemmen met een onterecht beroep op een ontbindende voorwaarde. Zowel de verkoper als de makelaar kan zich in een dergelijke situatie op het standpunt stellen dat de koop dient door te gaan. Indien de koper door een gebrek aan financiering vervolgens niet kan voldoen aan zijn verplichtingen, zal de verkoper aanspraak kunnen maken op de boete van 10% van de koopprijs. De verkoper zal daaruit de courtage aan de makelaar kunnen voldoen en de makelaar een nieuwe opdracht tot bemiddeling kunnen verstrekken. Dit is ook rechtvaardig, nu de makelaar reeds inspanningen heeft verricht die hebben geleid tot een rechtsgeldige, inmiddels onvoorwaardelijke koopovereenkomst.
Conclusie
Iedere onduidelijkheid over de verschuldigdheid van courtage zou u moeten ondervangen in de bemiddelingsovereenkomst. Onze tip: neem de hiervoor voorgestelde toevoeging in de bemiddelingsovereenkomst op. Logischerwijs dient de makelaar te allen tijde het belang van zijn opdrachtgever centraal te stellen. Hieraan draagt bij dat voor zowel de makelaar als de opdrachtgever van tevoren duidelijkheid bestaat over de verschuldigdheid van courtage.
Het besproken arrest vindt u hier.
