COVID-19 en garantieschending bij overnames: biedt overmacht een escape voor verkoper?

De tijd zal leren of, en zo ja in hoeverre, de COVID-19 crisis haar weerslag zal hebben in overnameland. Eerdere (mondiale) crises voorspellen echter niet veel goeds: in tijden van crises pakken bepaalde overnames helaas niet zelden anders uit dan vooraf gehoopt. Is sprake van een garantieschending, dan zal de koper verkoper willen aanspreken voor diens schade. Kan een verkoper zich succesvol verweren met een beroep op overmacht? En hoe zit het met afbreken van onderhandelingen over een voorgenomen overname als gevolg van de COVID-19 crisis?

Corona, garanties en overmacht

Een concreet voorbeeld. Stel, in november 2019 heeft de overdracht van een bouwmarkt plaatsgevonden. Het betreft een bouwmarkt die, middels een franchiseformule, in heel Europa ondernemingen exploiteert. In de koopovereenkomst heeft verkoper aan koper gegarandeerd dat de debiteuren van de overgedragen onderneming (lees: voornamelijk franchisenemers) volwaardig zijn en dat de voorziening dubieuze debiteuren adequaat is.

Kort na de overname zijn er COVID-19 besmettingen geconstateerd in de landen waarin de onderneming haar activiteiten verricht, waarna verschillende nationale overheden maatregelen treffen. Hoewel bouwmarkten actief in Europese landen met een (intelligente) lock down goed blijven draaien, is dat in andere Europese landen – zoals Frankrijk – allerminst het geval. Als gevolg van de in die landen geldende maatregelen blijft omzet achter en daarmee ook de franchisevergoedingen van franchisenemers aan franchisegever, waardoor na overname meer debiteuren onbetaald blijven dan opgenomen in de voorziening dubieuze debiteuren. Koper laat het er niet bij zitten en probeert zijn schade, via de afgegeven balansgarantie (een beroep op (gedeeltelijke) ontbinding en vernietiging is contractueel uitgesloten), af te wentelen op verkoper. Verkoper poogt de aansprakelijkheid naast zich neer te leggen met een beroep op overmacht.

Met een garantie haalt verkoper risico in huis

Wie draagt de schade? Hoewel uitgangspunt is dat de schending van een gegarandeerde verplichting (de garantie) moet kunnen worden toegerekend aan de schuldenaar (verkoper) om schadeplichtigheid te creëren en overmacht juist het element ‘toerekening’ wegneemt, moet verkoper er in dit geval rekening mee houden dat koper hem met succes kan aanspreken. Er zijn namelijk meerdere rechters die in vergelijkbare gevallen hebben geoordeeld dat een garantieschending ‘krachtens rechtshandeling’ voor rekening moet blijven van verkoper. De gedachte daarachter is dat een garantie er doorgaans toe strekt om de factoren die overmacht opleveren, en derhalve aan toerekening in de weg staan, juist te beperken. Anders gezegd: middels een garantie breidt een verkoper zijn aansprakelijkheid uit, doordat hij bepaalde feiten of omstandigheden voor zijn risico neemt ongeacht de vraag of deze aan zijn schuld te wijten zijn.

Lopende overnames van bouwmarkten: afbreken onderhandelingen

En de momenteel lopende overnames? Een actueel probleem in overnameland is dat één van beide partijen de voorgenomen overname niet meer ziet zitten als gevolg van de COVID-19 crisis. Mogen in dat geval zonder meer de onderhandelingen worden afgebroken? Het korte antwoord luidt: nee. Als uitgangspunt geldt namelijk dat ieder van de onderhandelende partijen, die verplicht zijn hun gedag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen, vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Met andere woorden: in beginsel mogen de onderhandelingen worden afgebroken, tenzij…. Het laatste is eerder aan de orde indien partijen op de essentialia van de koopovereenkomst (denk aan: koopsom en welke aandelen worden verkocht) overeenstemming hadden bereikt.

Wat is het gevolg van ongeoorloofde onderbreking van onderhandelingen? Grofweg zijn er twee smaken: (a) er is een schadevergoeding verschuldigd of (b) er geldt een verplichting tot door onderhandelen teneinde een definitieve overeenkomst te bereiken. Overigens doen partijen er, gelet op de rechtszekerheid, goed aan om aan de voorkant af te spreken tot welk moment zij vrijelijk de onderhandelingstafel kunnen verlaten en wat de (financiële) gevolgen zijn als dat te laat gebeurt. Meestal nemen partijen in dat geval een ‘break-fee’ (veelal vormgegeven als een boete) op. De ervaring leert dat dat een effectieve prikkel is voor partijen om niet zomaar de onderhandelingen af te breken. Dergelijke bedingen zijn, ook in deze COVID-19 crisis, in beginsel gewoon afdwingbaar.

W&I-verzekering

Kortom: (zeker) in tijden van crisis is het zaak dat koper en verkoper – ook in overnames van bouwmarkten – voldoende aandacht besteden aan de garanties en onder welke omstandigheden en tot welk moment zij de onderhandelingstafel vrijelijk mogen verlaten. Overigens kunnen zogenaamde ‘W&I-verzekeringen’ (afgekort voor: Warranty & Indemnity-verzekeringen) uitkomst bieden in overnames waarin verkoper geen uitgebreid garantiepakket durft af te geven. Een W&I-verzekering biedt dekking voor schade (en kosten) in verband met het niet nakomen van garanties. Het doel is om bepaalde risico’s die voortvloeien uit garanties onder te brengen bij een verzekeraar.