Eén van de krachtigste instrumenten die een curator in een faillissement ter beschikking staat, is artikel 42 van de Faillissementswet (Fw): de pauliana. De curator kan onder omstandigheden onverplichte rechtshandelingen van de latere failliet vernietigen (terugdraaien) als die benadelend zijn voor de schuldeisers van die failliet.
Een veel gestelde vraag is hoever de curator terugkijkt bij het onderzoek naar mogelijk paulianeus handelen. Vaak wordt geroepen dat dit slechts tot één jaar voor faillissementsdatum is. In werkelijkheid mag de curator zijn vergrootglas ook richten op rechtshandelingen die eerder dan een jaar voor faillissement zijn verricht. Paula Röttjers legt in dit artikel uit welke terugkijktermijn geldt.
Art. 47 Fw ziet ook op de pauliana, maar daar gaat het om verplichte rechtshandeling. Daarover volgt een volgend artikel.
Artikel 42 Faillissementswet in een notendop
Artikel 42 Fw staat beter bekend als de faillissementspauliana. Het heeft als doel het voorkomen of terugdraaien van (bewuste) begunstiging van bepaalde crediteuren ten koste van de overige schuldeisers.
Dit doel wordt bereikt door de curator de bevoegdheid toe kennen om bepaalde onverplichte rechtshandelingen te vernietigen, indien ze bevoordeling van selectief bepaalde crediteuren als gevolg hebben. Een onverplichte rechtshandeling is een rechtshandeling die niet verplicht wordt door de wet of een overeenkomst. Denk aan de aanschaf van een nieuwe bedrijfsauto vs. het betalen van Omzetbelasting (wet) of betaling van een leasecontract (overeenkomst).
Wat is vernietiging?
Vernietiging betekent dat de handeling juridisch gezien nooit heeft plaatsgevonden en dat de gevolgen ervan moeten worden teruggedraaid. Zo moet bijvoorbeeld een door de curator vernietigde betaling door de ontvanger van die betaling aan de faillissementsboedel worden terugbetaald.
Wanneer mag een curator een vernietigen?
De curator kan deze bevoegdheid alleen gebruiken indien voldaan wordt aan de volgende drie vereisten:
- er moet sprake zijn van een onverplichte rechtshandeling;
- die benadeling van schuldeisers ten gevolge heeft; en
- terwijl de schuldenaar wist of had moeten weten van die benadeling. Wanneer het gaat om rechtshandelingen met een tegenprestatie (anders dan om niet), geldt deze laatste eis ook voor de wederpartij.
Terug in de tijd
Één jaar?
Bij de faillissementspauliana wordt met enige regelmaat gesteld dat de curator alleen terugkijkt naar rechtshandelingen die zijn verricht tot maximaal één jaar voor faillissementsdatum.
Artikel 42 Fw. vermeldt echter niets over een dergelijke termijn. Ook in de rechtspraak wordt niet vastgehouden aan een éénjaarstermijn. Sterker nog, in verschillende uitspraken worden rechtshandelingen vernietigd door middel van de faillissementspauliana van twee, drie of soms zelfs zes jaar geleden.[1]
Rechtsvermoeden
Deze foutieve aanname komt waarschijnlijk door de rechtsvermoedens die voortvloeien uit artikel 43 Fw. en art 45 Fw. Kort gezegd bepalen deze artikelen dat indien de benadelende rechtshandeling is verricht binnen één jaar voor faillissementsdatum, de wetenschap van deze benadeling onder de in die artikelen nader genoemde omstandigheden wordt vermoed (aan beide kanten) aanwezig te zijn.
Dit vermoeden helpt de curator om de wetenschap van benadeling te bewijzen, want dan is het ineens aan de wederpartij om tegenbewijs te leveren. Voor het leveren van dit tegenbewijs is voldoende dat het bewijsvermoeden wordt ontzenuwd. Dit betekent dat er voldoende twijfel moet worden gezaaid waardoor de rechter niet meer vermoedt dat de stelling van de curator ten aanzien van de gestelde wetenschap van benadeling juist is. De curator zal dus in veel gevallen niet genoeg hebben aan alleen het bewijsvermoeden, maar het kan hem wel een sterk voordeel opleveren.
Wat zegt de rechtspraak?
In een uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelde het hof dat er geen aanknopingspunten zijn in de tekst van artikel 42 Fw om de termijn van één jaar van artikel 43 Fw toe te passen op artikel 42 Fw.[2] Het hof benadrukte in deze uitspraak dat het van tal van feiten en omstandigheden – die los kunnen staan van de paulianeuze rechtshandeling – kan afhangen hoeveel tijd gelegen is tussen een paulianeuze rechtshandeling en het uiteindelijke faillissement. Dat een rechtshandeling langer dan een jaar geleden is, betekent niet dat deze niet paulianeus kan zijn.
Begrenzing van de faillissementspauliana
De periode waarin de curator terug kan kijken om onverplichte rechtshandelingen te vernietigen hangt dus niet af van een vaste termijn. De begrenzing hiervan zet hem in het derde vereiste van artikel 42 Fw: de wetenschap van benadeling.
Wanneer is sprake van wetenschap van benadeling?
Van wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 Fw is sprake indien ten tijde van de rechtshandeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor de schuldenaar. Als het een rechtshandeling met tegenprestatie (anders dan om niet) betreft, dan geldt dit ook voor de wederpartij met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte.[3]
Bewijs voor wetenschap
Hiervoor kan, als de rechtshandeling binnen een jaar voor het faillissement heeft plaatsgevonden, het rechtsvermoeden van art. 43 Fw. worden gebruikt.
Als de rechtshandeling langer geleden is verricht, dan zal de curator zonder dat rechtsvermoeden moeten onderbouwen en bewijzen waarom er sprake was van wetenschap van benadeling bij de betreffende partijen.
Tijdsverloop is niet doorslaggevend
Noemenswaardig is daarbij dat hoe meer tijd er zit tussen de rechtshandeling en het faillissement, hoe lastiger het normaliter zal zijn voor de curator om te bewijzen dat er destijds al van wetenschap van benadeling was. Maar tijdsverloop alleen is dus niet doorslaggevend!
Conclusie
De tijdmachine van artikel 42 Fw. gaat dus verder terug dan één jaar voor datum van het faillissement. Uit de wet en de jurisprudentie volgt geen termijn die de curator begrenst bij toepassing van de faillissementspauliana. In plaats daarvan wordt de begrenzing bepaald door het kunnen bewijzen van de vereiste van wetenschap van benadeling.
De curator moet aantonen dat het faillissement en een tekort daarin voor de schuldenaar - en bij rechtshandelingen met tegenprestatie (anders dan om niet), ook voor de wederpartij - op het moment van de rechtshandeling met redelijke mate van waarschijnlijkheid te voorzien waren.
[1] Rechtbank Gelderland 28 juni 2023, ECLI:NL:RBGEL:2023:3494, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 21 december 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:11659 en Rechtbank Overijssel 21 augustus 2019, ECLI:NL:RBOVE:2019:3753 (Vesteda/Megahome c.s.).
[2] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 21 december 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:11659.
[3] HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493, NJ 2010/273 (ABN AMRO Bank/Van Dooren q.q).
