Het effect van ‘naar beste weten-garanties’

Sommige garanties die bij de verkoop van aandelen in een onderneming moeten worden gegeven, kunnen niet anders dan ‘naar beste weten van verkoper’ worden gegeven. Neem bijvoorbeeld dat er geen partijen in de markt zijn die aanspraak maken op intellectuele eigendomsrechten van een vennootschap. Een verkoper kan niet met zekerheid zeggen of er niet iemand is die meent een bepaald merkrecht, bijvoorbeeld een oudere handelsnaam, te hebben als die partij zich nooit bij de vennootschap heeft gemeld. Het klinkt niet onredelijk om dan de garantie te verzachten tot een garantie die erop neerkomt dat de verkoper alleen naar beste weten garandeert dat er niemand is die meent een dergelijke aanspraak maakt.

Voor een koper is dit echter geen sterke garantie, omdat hij, mocht hij aanspraak willen maken op zo'n garantieverplichting, moet aantonen dat verkoper wel degelijk van de aanspraak wist. Maar wat nu als de koper de inbreuk ook onder een andere, meer algemene garantie (zoals een balansgarantie) kan scharen? Kan de koper dan simpelweg kiezen tussen de algemene garantie (waarbij de koper niet wetenschap van de verkoper hoeft te bewijzen) en de specifieke ‘naar beste weten-garantie’?

Verhouding tussen specifieke en algemene garanties

Een recente uitspraak van de rechtbank Amsterdam  laat zien dat een koper niet zomaar kan terugvallen op een algemene garantie, als het niet lukt wetenschap bij de verkoper aan te tonen. Wat was er aan de hand? Hier ging het om een vennootschap die zich bezighield met ICT-dienstverlening. Daarbij werd gebruik gemaakt van softwarelicenties van Microsoft. Later bleek dat de vennootschap jarenlang te lage aantallen licenties had opgegeven aan Microsoft en dat er dus te weinig vergoedingen waren afgedragen. Koper heeft verkoper daarom aansprakelijk gesteld voor geleden schade als gevolg van schending van de garanties.

Bewijsprobleem

Nu ging het er in deze zaak om dat verkoper naast diverse algemene garanties een specifieke garantie had afgegeven ten aanzien van licenties. Voor de koper was echter het probleem dat de garantie ten aanzien van de licenties was beperkt tot een ‘naar beste weten-garantie’, terwijl de algemene garanties (zoals met betrekking tot due diligence informatie en de jaarrekening) die beperking niet bevatten. Koper stond dus voor de uitdaging te bewijzen dat verkoper van de problemen met de licenties wist. Die wetenschap hoefde koper niet te bewijzen bij de garanties ten aanzien van due diligence informatie en de jaarrekening. De rechtbank moest dus een antwoord geven op de vraag of koper om het bewijsprobleem heen kon, door zich te beroepen op de algemene garanties in plaats van de specifieke garanties over de licenties.

Oordeel rechtbank

De rechtbank oordeelde (kort gezegd) dat partijen voor de gang van zaken ten aanzien van de licenties een specifieke regeling hadden getroffen en dat de koper daarom niet zomaar terug kon vallen op een balans- of informatiegarantie omdat koper in dat geval had kunnen volstaan met bewijzen dat de jaarrekening onjuist of misleidend was doordat de kosten van licenties te laag waren en ten onrechte geen voorziening was opgenomen. Omdat de rechtbank van oordeel was dat koper zich niet op de balansgarantie maar alleen op de specifieke garantie voor licenties kon beroepen lijkt het niet goed af te lopen voor de koper. De rechtbank is echter opvallend mild voor koper omdat de rechtbank genoegen neemt met het feit dat verkoper als voormalig statutair bestuurder wel geweten moet hebben van de te lage licentievergoedingen dan wel destijds navraag had moeten doen. Verkoper is dus toch aansprakelijk voor de inbreuk op de garantie. Dat had zomaar anders kunnen lopen, want het lijkt er toch op dat de rechter hier de vrijheid heeft genomen niet te kijken naar wat de verkoper (aantoonbaar) wist, maar wat hij had behoren te weten. En dat is mijns inziens wezenlijk anders dan wat partijen hadden opgeschreven.

Multiplier

De beslissingen die de rechtbank tot zover heeft genomen betreffen een tussenvonnis. In het vervolg moet de rechtbank nog beslissen of bij de berekening van schade een multiplier moet worden toegepast. De koper vindt (uiteraard) van wel omdat de koopsom destijds was gebaseerd op de EBITDA met toepassing van een factor of multiplier. Als de koper bovendien nog jaren wordt geconfronteerd met hogere licentiekosten dan begroot, dan is niet vreemd dat koper een multiplier wil toepassen. De verkoper, die natuurlijk graag een multiplier wenst te voorkomen omdat de schade daardoor een veelvoud hoger zal zijn, meent dat de toepassing van een multiplier niet is overeengekomen. Toepassing van een multiplier kan worden voorkomen door vast te leggen dat schade ‘op een euro-voor-euro basis’ wordt vergoed, maar uit het tussenvonnis blijkt niet of dit het geval is. Het eindvonnis moet dit uitwijzen. Reden genoeg om deze zaak te volgen, want er is betrekkelijk weinig jurisprudentie over deze materie.