Als advocaat valt mij op dat dienstverleners of leveranciers regelmatig afspraken maken waarbij zij goederen of diensten leveren aan hun afnemer zonder dat hun facturen betaald zijn of zij de zekerheid hebben dat hun facturen daadwerkelijk betaald worden. Dat is gevaarlijk, want bij een faillissement van de afnemer kan de leverancier of dienstverlener in de regel fluiten naar zijn of haar centen.
Het is ook zonde want dit zogeheten insolventierisico – het risico dat vorderingen onbetaald blijven vanwege faillissement – is relatief eenvoudig te voorkomen.
Hoe? In dit artikel geef ik enkele handige tips.
1. Vooraf betalen/betaling van een voorschot
De meest simpele manier om een insolventierisico te voorkomen, is om voorafgaand aan de levering van diensten of goederen betaling te vragen.
Dit is niet zo ongebruikelijk als het misschien lijkt. Zo worden veel bestellingen via internet vooraf betaald. Hierdoor ligt het insolventierisico niet bij de leverancier, maar bij de afnemer.
Hetzelfde geldt in de dienstensector waar vaak gewerkt wordt met voorschotten. Dit betekent dat de opdrachtgever een bedrag betaalt vóórdat de dienstverlener aanvangt met zijn werkzaamheden. Op die manier loopt de dienstverlener niet het risico dat facturen onbetaald blijven. Hij mag immers zijn facturen verrekenen met het betaalde voorschot en een overschot wordt terugbetaald.
Veel ondernemers voelen zich bezwaard om vooraf betaling te vragen of achten dit vanuit commercieel oogpunt niet mogelijk. Er is echter vaak meer mogelijk dan men zich van te voren realiseert en niet geschoten is bovendien altijd mis!
Daar komt bij dat het verleggen van het insolventierisico goed in de onderhandelingen gebruikt kan worden, bijvoorbeeld voor het bedingen van een hogere vergoeding. Dit wordt vaak onvoldoende gerealiseerd.
2. Gelijk oversteken
Soms zal een afnemer op zijn beurt niet bereid zijn om het insolventierisico te lopen. Er kan dan teruggevallen worden op – eigenlijk – de meest eerlijke situatie, namelijk “gelijk oversteken”: de afnemer betaalt de goederen zodra hij deze in ontvangst genomen heeft. In deze situatie loopt dus zowel de leverancier als afnemer geen insolventierisico.
“Gelijk oversteken” is met name mogelijk bij levering van goederen. Levering van diensten leent zich hier moeilijker voor.
3. Korte betalingstermijn/termijnbetalingen
Indien het überhaupt niet mogelijk is om het insolventierisico in zijn geheel af te wenden – bijvoorbeeld vanuit commercieel oogpunt – is het van belang dit risico zo klein mogelijk te houden.
Dit kan bijvoorbeeld door de periode tussen levering (van de diensten en/of goederen) en betaling zo kort mogelijk te houden. Op die manier is de kans het grootst dat de facturen niet onbetaald blijven.
Ook kan gedacht worden aan het werken met termijnbetalingen. Dit gebeurt vaak in de bouw. Het insolventierisico blijft dan beperkt tot hoogstens één factuur.
In beide gevallen is er echter – in tegenstelling tot situatie 1 en 2 – wel degelijk sprake van een insolventierisico dat de leverancier loopt. Ook vóór het verstrijken van de korte betalingstermijn of vóór betaling van een termijn kan de afnemer namelijk failliet gaan.
Kan het risico van onbetaald blijven ook in deze gevallen beperkt worden? Ja, dat kan door middel van het bedingen van zekerheden.
4. Zekerheden
Zekerheidsrechten verschaffen de schuldeiser (de leverancier of dienstverlener) zekerheid voor voldoening van diens vordering op de schuldenaar (de afnemer). De bedoeling van zekerheid is dat ook bij faillissement van de afnemer de openstaande vordering (grotendeels) betaald wordt.
Dit kan bijvoorbeeld door middel van een bankgarantie. In dat geval betaalt de bank de openstaande facturen van de schuldeiser als de afnemer failliet gaat.
Een ander voorbeeld is het eigendomsvoorbehoud. De leverancier blijft in dat geval eigenaar van de door hem geleverde goederen totdat zijn vorderingen betaald zijn.
Andere voorbeelden van zekerheden zijn (onder andere) borgtochten, hoofdelijkheden, concerngaranties, documentair krediet, pandrechten en hypotheekrechten.
Het hangt per situatie af welke vorm van zekerheid de meest geschikte is. Van belang is wel dat de zekerheden op de juiste manier bedongen worden. Als dit namelijk niet op de juiste manier gebeurt, dan is de consequentie dat er geen beroep gedaan kan worden op de zekerheid. In dat geval blijven de facturen in de regel ook onbetaald.
5. Bestuurdersaansprakelijkheid
Zelfs indien de afnemer failliet is en er van te voren geen zekerheden gevestigd zijn, zijn er nog mogelijkheden om de vordering betaald te krijgen. Onder omstandigheden is namelijk de bestuurder van een gefailleerde vennootschap persoonlijk aansprakelijk jegens de schuldeiser voor het onbetaald blijven van de vorderingen.
Dit is bijvoorbeeld het geval als de bestuurder bij het aangaan van de overeenkomst wist of behoorde te weten dat de vennootschap niet zou betalen. Een ander voorbeeld is als de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap niet betaald heeft.
Conclusie
De strekking van dit artikel is ervoor te zorgen dat facturen betaald worden, ook in geval van faillissement van de afnemer.
Voorkomen is mijns inziens altijd beter dan genezen: indien de leverancier of dienstverlener het insolventierisico kan leggen bij de afnemer – bijvoorbeeld door betaling vooraf te vragen of te werken met een voorschot – dan geniet dat absoluut de voorkeur.
Indien dat niet lukt, dan kan het insolventierisico vermeden worden door betaling van de factuur gelijktijdig te laten plaatsvinden met levering van goederen.
Lukt ook dat niet – en loopt de leverancier of dienstverlener dus het insolventierisico – dan is het zaak om het risico zo klein mogelijk te houden. Dit kan bijvoorbeeld door te werken met korte betalingstermijnen en termijnbetalingen.
Van belang is verder dat in die gevallen zekerheid bedongen wordt. Deze zekerheden zorgen ervoor dat de vordering ook in geval van faillissement van de afnemer betaald wordt.
Is er geen zekerheid bedongen en is de vennootschap failliet, dan is wellicht de bestuurder in privé aansprakelijk voor het onbetaald blijven van de facturen.
Kortom, er is vaak meer mogelijk om facturen betaald te krijgen dan men aanvankelijk denkt!
