Een indirect bestuurder betaalt in het zicht van faillissement wel de aan hem gelieerde vennootschap uit de groep, maar haar financier niet. Rabobank is van mening dat deze bestuurder had moeten begrijpen dat de vennootschap hierdoor Rabobank niet kon afbetalen en ook geen verhaal zou bieden voor de daardoor ontstane schade. Zij vordert in de zaak waarin de rechtbank Noord-Holland op 27 juni 2018 uitspraak deed,[1] vergoeding van haar schade op grond van onrechtmatig handelen.
Algemene regel voor selectieve betaling
De rechtbank overweegt dat het uitgangspunt is dat het een bestuurder vrij staat om zelf te bepalen welke schuldeisers (er eerst) worden betaald (selectieve betaling). Er is geen algemene regel die zegt dat een schuldenaar zijn schuldeisers naar evenredigheid moet betalen. Dit geldt ook als het gaat om betalingen aan gelieerde vennootschappen.
Dit wordt anders bij een dreigend faillissement
Dit wordt echter anders als duidelijk is dat een faillissement onontkoombaar is, althans als de bestuurder er ernstig rekening mee moet houden dat niet alle schulden betaald kunnen worden. In dat geval moet de wettelijke rangorde van schuldeisers worden gerespecteerd. Maar wanneer moet een bestuurder er ernstig rekening mee houden dat niet alle schulden betaald kunnen worden? Dit is afhankelijk van alle feiten en omstandigheden van het geval.
Wanneer mag selectieve betaling niet meer
Een waarschuwing van de bank dat de verplichtingen niet werden nagekomen, was in dit geval onvoldoende om aan te nemen dat het redelijkerwijs duidelijk was dat de schuldenaar zou failleren, omdat er tegelijkertijd sprake was van een steeds groeiende omzet. Twee latere waarschuwingen waren ook niet genoeg omdat er sprake was van een mogelijke overname of fusie. De rechtbank besliste in deze zaak, dat op het moment waarop Rabobank (voor de tweede keer) de financiering opzegde, het duidelijk werd dat een faillissement onontkoombaar werd. De bestuurder had toen moeten begrijpen dat het alleen betalen van een gelieerde vennootschap tot gevolg had dat Rabobank niet meer betaald kon worden en dat er ook geen verhaal meer zou zijn voor de schade. De betalingen die nadien exclusief aan de gelieerde vennootschap werden voldaan, waren dan ook onrechtmatig. Wel besliste de rechtbank dat slechts de helft van de nadien betaalde nettobedragen aan Rabobank toekomt. De andere helft was voor de gelieerde vennootschap omdat dat de enige andere schuldeiser was. Beide schuldeisers hadden (zo is de gedachte) naar evenredigheid moeten worden betaald.
Bijzondere omstandigheden
Er kunnen bijzondere omstandigheden die maken dat selectieve betaling aan een gelieerde vennootschap (voorkeursbehandeling) toch zijn gerechtvaardigd. Het verweer dat de gelieerde vennootschap ook een grote vordering had, maar geen zekerheden zoals Rabobank, is volgens de rechtbank echter geen bijzondere omstandigheid.
Selectieve betalingen aan een gelieerde vennootschap
In dit geval mocht er selectief betaald worden aan een gelieerde vennootschap vóórdat er sprake is van een ‘dreigend’ faillissement omdat de gelieerde vennootschap in die periode betalingen had gedaan aan de latere failliet. Dit was, in de visie van de rechtbank, ook in het belang van Rabobank omdat daardoor de bedrijfsvoering nog enige tijd kon worden voortgezet. Ook speelde daarbij een rol dat Rabobank de financiering toen nog niet had opgezegd en het niet voor de hand lag dat de bestuurder betalingen aan anderen opschortte om gelden ten behoeve van de Rabobank te reserveren.
Krijgt u als ondernemer uw rekening(en) niet betaald of weet u niet of u sommige schuldeisers wel en anderen niet kunt (gedeeltelijk) kunt betalen, neem dan contact met ons op. Wij helpen u graag verder.
[1] Rechtbank Noord-Holland, 27 juni 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:5244 inz. Rabobank/Maro Beheer B.V.
