De meeste verhuurders van onroerend goed komen een bankgarantie overeen met de huurder. Pas op het moment dat de huurder failliet gaat, speelt de vraag welke schade nu eigenlijk onder deze garantie geclaimd kan worden.
De Hoge Raad heeft inmiddels al een aantal arresten gewezen over leegstandschade als gevolg van het faillissement van de huurder en/of dat deze onder de bankgarantie geclaimd kan worden. Maar hoe zit het nu eigenlijk?
Op het moment dat een huurder failliet gaat, kan de curator op grond van artikel 39 Fw de huurovereenkomst opzeggen. De Hoge Raad heeft in 2011 geoordeeld dat een opzegging op de voet van artikel 39 Fw een regelmatige wijze van beëindiging van een huurovereenkomst is. Dit betekent dat jegens de boedel geen recht op schadevergoeding kan ontstaan wegens gemis van de (na de opzeggingsperiode) verschuldigde huur. Tevens oordeelde de Hoge Raad dat dit niet anders wordt indien een dergelijk recht op schadevergoeding in de huurovereenkomst is opgenomen.
Vervolgens bleef het even stil. In 2013 liet de Hoge Raad zich nader uit over voornoemde materie. In het arrest Romania (HR 15 november 2013, NJ 2014/68) oordeelde de Hoge Raad dat hetgeen hij bepaald had in zijn arrest van 2011 enkel betrekking heeft op de verhouding verhuurder/boedel. Tevens oordeelde de Hoge Raad dat een vordering uit hoofde van leegstandschade niet ter verificatie bij de curator kan worden ingediend of op enige andere wijze ten laste van de boedel kan worden gebracht. Indien zich echter een derde garant heeft gesteld voor al hetgeen de huurder verschuldigd is dan geldt dat er in beginsel gewoon uitgekeerd dient te worden op eerste verzoek van de verhuurder, tenzij anders is overeengekomen.
Ook hierbij bleef het niet. Begin dit jaar nam de Hoge Raad het standpunt in dat een verhuurder niet ongerechtvaardigd wordt verrijkt door te claimen onder een bankgarantie in het geval dat de bank zich jegens de verhuurder garant heeft gesteld om als eigen schuld de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement door de curator wordt beëindigd. Ook niet indien de bank verhaal heeft kunnen halen op de boedel via een contra-garantie.
Onduidelijk is echter nog steeds of een verhuurder nu altijd kan claimen onder een bankgarantie. Het antwoord op die vraag dient ontkennend te luiden. Uitgangspunt is de tekst van de (bank)garantie en de tekst van de huurovereenkomst. In de huurovereenkomst of in de garantie moet een verplichting tot vergoeding van leegstandschade zijn neergelegd aangezien deze aansprakelijkheid niet uit artikel 39 Fw volgt.
Het is dus van groot belang goed op te letten dat de tekst van de bankgarantie voldoende waarborgen biedt. In de praktijk wordt vaak gewerkt met het door de verhuurder voorgeschreven (ROZ) model. Gebleken is dat de tekst van de bankgarantie als opgenomen in dit model vaak onvoldoende waarborgen biedt. Dit leidt er vervolgens toe dat er alsnog een aanvullende garantie dient te worden verstrekt voor vorderingen die niet werden gedekt door de eerdere bankgarantie.
Verlangt u als verhuurder een bankgarantie en wilt u zeker weten dat u in geval van faillissement de door u geleden schade vergoed krijgt, laat u zich hierover dan deskundig adviseren.
