Licht in de duisternis! Hoge Raad doet baanbrekende uitspraak over berekening billijke vergoeding

De billijke vergoeding

Sinds de inwerkingtreding van de WWZ (1 juli 2015) geldt de billijke vergoeding als één van de grote black-boxes in het arbeidsrecht. Ter opfrissing: de billijke vergoeding is een additionele ontslagvergoeding en kan eventueel naast de transitievergoeding aan de werknemer worden toegekend.

Iedere werknemer die langer dan twee jaar in dienst is en wiens arbeidsovereenkomst eindigt op initiatief van de werkgever heeft in beginsel recht op de transitievergoeding. Het doel van die vergoeding is tweeledig: het dient als compensatie voor het ontslag en om de overgang naar ander betaald werk te vergemakkelijken. De hoogte wordt bepaald aan de hand van een vaste formule. Of de werkgever nu verwijtbaar heeft gehandeld of niet, de hoogte blijft hetzelfde.

Als de werkgever het écht bont heeft gemaakt, kan de werknemer in sommige gevallen aanspraak maken op de billijke vergoeding. Dat kan ook als de werknemer - gezien de duur van zijn dienstverband - nog geen recht heeft op de transitievergoeding. Daarvoor geldt wel een hoge drempel, namelijk die van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Voorbeelden daarvan zijn discriminatie, ongewenste intimiteiten of het schenden van de wettelijke ontslagregels. De billijke vergoeding dient als compensatie van onrecht en kent geen formule. De rechter is vrij in het bepalen van de hoogte aan de hand van specifieke omstandigheden van het geval en dat maakt de hoogte van de billijke vergoeding erg onvoorspelbaar. In de rechtspraak zien we dan ook dat zeer uiteenlopende vergoedingen worden toegekend.

Onduidelijk was of het onterecht misgelopen loon nu moet worden meegenomen in de berekening of niet. Als de werkgever namelijk niet ernstig verwijtbaar had gehandeld, was de werknemer misschien nog jaren bij die werkgever in dienst geweest. In hoeverre moet die inkomensschade worden meegewogen?

De wetgever is daarover in de wetsgeschiedenis en toelichtingen op de WWZ niet bepaald eenduidig geweest. Enerzijds overwoog de wetgever dat de gevolgen van het ontslag geen rol mogen spelen omdat de transitievergoeding daar onder meer voor is bedoeld. Anderzijds heeft de wetgever óók gesteld dat ten onrechte niet genoten loon in de berekening van de billijke vergoeding kan worden meegenomen.

De Hoge Raad deed afgelopen vrijdag 30 juni 2017 uitspraak, waardoor die discussie nu is beslecht.

De casus

De werkneemster, kapster in een kapsalon, diende in januari 2015 een verzoek bij haar werkgever in om in de zomervakantie van dat jaar twee weken verlof op te nemen. De werkgever reageerde daar niet duidelijk op en om die reden ‘nam’ de werkneemster gewoon haar vakantie. Toen ze weer op het werk verscheen, zegde de werkgever om die reden de arbeidsovereenkomst op.

Die opzegging was in strijd met de wet. De werkneemster had niet ingestemd met het ontslag en de werkgever was niet langs de rechter gegaan. De werkneemster vorderde een forse billijke vergoeding van €57.699,07, waarbij ze zich op het standpunt stelde dat de arbeidsovereenkomst – had de werkgever deze niet opgezegd – had kunnen voortduren tot aan haar pensioenleeftijd. Deze inkomensschade moest de rechter meenemen in de berekening, aldus de werkneemster.

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden was het niet met haar eens en kende een billijke vergoeding toe van ‘slechts’ €4.000,00. De gevolgen van het ontslag waren per slot van rekening al meegenomen in de transitievergoeding. De Hoge Raad oordeelde anders.

De gevolgen van het ontslag zijn toe te rekenen aan het ernstig verwijtbare gedrag van de werkgever. Om die reden mogen de gevolgen wel degelijk worden meegenomen in de berekening, omdat deze onvoldoende worden gecompenseerd door de transitievergoeding. Elementen die bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding mogen worden meegenomen zijn:

• de eventuele verdere duur van de arbeidsovereenkomst
• of de werknemer inmiddels een nieuwe baan heeft
• de mate van verwijtbaar handelen van de werkgever

De billijke vergoeding hoeft in ieder geval geen bestraffend karakter te hebben voor de werkgever, aldus de Hoge Raad. De Hoge Raad verwees het geding terug naar het Gerechtshof (dit maal Den Bosch), die zich nu nogmaals moet buigen over de vordering van €57.699,07.

Op naar een nieuwe formule?

De Hoge Raad heeft hiermee eerste handvatten aangereikt voor de berekening van de billijke vergoeding. Naar mijn idee was daar ook behoefte aan. Ook lijkt de uitkomst mij een rechtvaardige. De werkneemster had namelijk ook, in plaats van de billijke vergoeding, herstel van de arbeidsovereenkomst kunnen verzoeken. In dat geval was haar inkomensschade op die manier gecompenseerd.

Is deze uitspraak nu een eerste aanzet voor een formule voor de billijke vergoeding? Een interessante vraag, waarvan we de ontwikkeling uiteraard op de voet zullen volgen.