Nieuw arrest heeft gevolgen voor het verhalen van leegstandschade: tips voor huurder en verhuurder

Op 17 februari 2017 heeft de Hoge Raad een belangrijk arrest gewezen over uitwinning van de bankgarantie in het huurrecht. Verhuurder en huurder komen bij het sluiten van een huurovereenkomst namelijk vaak overeen dat er een bankgarantie wordt gesteld. Deze garantie dient als waarborg tot nakoming van de verplichtingen van de huurder jegens de verhuurder. Tot voorkort was onduidelijk of de bankgarantie ook kon dienen tot verhaal van leegstandschade die de verhuurder lijdt na het faillissement van de huurder. Aan die onduidelijkheid heeft de Hoge Raad met zijn arrest van 17 februari jl. een einde gemaakt.

Opzegging huurovereenkomst bij faillissement

Eerst een stukje achtergrond. Als een huurder failliet gaat, kan zowel de curator van de huurder als de verhuurder de huurovereenkomst op grond van artikel 39 lid 1 Faillissementswet (hierna: “Fw”) tussentijds opzeggen. Hierbij moet een opzegtermijn van drie maanden in acht worden genomen. De huurpenningen maken in dat geval, vanaf de dag dat de huurder failliet is verklaard, deel uit van de boedelschuld. De verhuurder kan de huurpenningen echter ook verhalen op de garant, als de huurder ten behoeve van de verhuurder een bankgarantie heeft gesteld. Bij opzegging op grond van artikel 39 Fw, heeft de verhuurder in principe geen recht op vergoeding van leegstandschade vanuit de boedel. Als er een bankgarantie is gesteld, is dit mogelijk anders. De faillissementsboedel mag echter geen nadeel ondervinden van de afgegeven bankgarantie, kan men concluderen uit de arresten van de Hoge Raad van 14 januari 2011 (Aukema/Uni-Invest) en 15 november 2013 (Romania Beheer).

Leegstandschade verhalen onder bankgarantie

Wat is er nieuw? Het arrest dat de Hoge Raad op 17 februari 2017 heeft gewezen, heeft betrekking op de betaling onder de bankgarantie bij leegstandschade. Verhuurder en huurder kunnen een beding overeenkomen, waarbij de huurder zich verplicht alle schade (dus ook leegstandschade) te vergoeden die de verhuurder lijdt door opzegging van de huurovereenkomst op grond van artikel 39 Fw. Met het nieuwe arrest is bepaald dat een dergelijk bedingniet afdwingbaar is ten opzichte van de failissementsboedel, maar wel ten opzichte van de huurder zelf. Als een derde zich op grond van zo’n beding garant heeft gesteld voor leegstandschade, dan kan de verhuurder hem of haar dus verplichten de schade te voldoen.

De garant kan echter geen regresvordering instellen ten aanzien van de faillissementsboedel op grond van artikel 39 Fw. Het is aan de curator om zich hiertegen te verzetten. Stel de garant neemt verhaal op de boedel en de curator erkent de vordering en verzet zich niet tegen bijvoorbeeld uitwinning van zekerheden. Dan betekent dat niet dat de verhuurder ongerechtvaardigd verrijkt is ten laste van de boedel, aldus de Hoge Raad in zijn arrest van 17 februari 2017.

Conclusie

Stel, de huurder heeft ten behoeve van de verhuurder een bankgarantie gesteld met daarin opgenomen de plicht tot vergoeding van leegstandschade. En stel de huurder gaat failliet en de huur wordt opgezegd op grond van artikel 39 Fw. Dan is de bank in principe verplicht de bankgarantie uit te keren. Tenzij beide partijen hierover iets anders zijn overeengekomen.

Tip voor verhuurder

We raden verhuurders aan om in de huurovereenkomst een beding op te nemen dat verhaal op een derde (bijvoorbeeld de bank) in geval van leegstandschade mogelijk maakt. Daarnaast is de tekst van de bankgarantie in principe leidend voor de wijze van uitwinning daarvan. Zorg dus dat de letterlijke tekst van de bankgarantie ook de mogelijkheid bevat voor uitwinning ter dekking van leegstandschade (na faillissement).

Tip voor huurder

Huurders moeten erop letten dat bij het sluiten van een huurovereenkomst niet wordt overeengekomen dat een bankgarantie (mede) leidt tot verhaal van leegstandschade bij faillissement. We verwachten namelijk dat banken naar aanleiding van dit arrest van de Hoge Raad de tekst van hun bankgaranties zullen aanpassen. Als huurder wilt u natuurlijk voorkomen dat u uw verplichtingen ten aanzien van de verhuurder niet kunt nakomen. Dat kan door in de huurovereenkomst een voorbehoud te maken voor de letterlijke tekst van de bankgarantie, waarin de leegstandschade in de nabije toekomst hoogstwaarschijnlijk uitgesloten zal zijn.