De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft in een uitspraak van 28 oktober 2020 geoordeeld over de weigering van de provincie om detailhandel toe te staan buiten winkelcentra. Uit die uitspraak blijkt dat de Afdeling niet meegaat in technische discussies over marktruimte, omzeteffecten reeds voldoende kunnen zijn om medewerking te weigeren en dat precedentwerking een weigering (mede) kan rechtvaardigen.
Voorgeschiedenis
In Zuid-Holland speelt een langlopend conflict tussen de gemeenten Schiedam en Den Haag en de provincie Zuid-Holland. De gemeenten willen Decathlon toestaan om zich te vestigen buiten winkelcentra. Decathlon zou vanwege de benodigde ruimte namelijk niet in te passen zijn in het centrum. Begin 2019 heeft de Raad van State al uitgemaakt dat die ontwikkelingen in strijd zijn met de Omgevingsverordening Zuid-Holland. Er is daarom een ontheffing van het college van gedeputeerde staten van de provincie Zuid-Holland (hierna: het college) nodig om aan dat plan medewerking te kunnen verlenen. Daarover schreef ik eerder dit blog.
Dienstenrichtlijn
De Dienstenrichtlijn regelt dat niet zomaar beperkingen mogen worden gesteld aan de vestiging van diensten binnen lidstaten van de EU. Lange tijd was onduidelijk of die Dienstenrichtlijn ook van belang is voor planologische regelingen over detailhandel. Met de uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak Appingedam staat vast dat de Dienstenrichtlijn ook van toepassing is op het reguleren van detailhandel en dat dit ook geldt voor bestemmingsplannen.
Weigering ontheffing
Het college weigert de benodigde ontheffing. Met de weigering wordt duidelijke dat de provinciale regelgeving en de weigering van die ontheffing tezamen ertoe leiden dat de vestiging van een dienst (winkels van Decathlon) wordt beperkt. Die weigering wordt aangevochten en getoetst aan de Dienstenrichtlijn. De uitspraak van 28 oktober is zeer interessant omdat die laat zien hoe de Afdeling in deze context omgaat met onderzoeken van deskundigen, de relevantie van leegstand of omzeteffecten en precedentwerking.
Toetsingskader Dienstenrichtlijn
Voor de toets aan de Dienstenrichtlijn zijn de volgende zaken van belang:
- de maatregelen mogen niet discrimineren;
- het met de maatregelen te dienen belang moet een ‘dwingende reden van algemeen belang’ zijn;
- de maatregel moet geschikt zijn om dat doel te bereiken (effectief zijn) en dient daarom:
- coherent en systematisch te worden toegepast;
- een zinvolle bijdrage te leveren in het totaal aan maatregelen ten behoeve van dat belang;
- niet verder te gaan dan nodig.
In dit geval zijn de provinciale verordening en het weigeren van ontheffing voor grootschalige sportwinkels buiten bestaande winkelcentra de maatregel. Het doel van de maatregel is het voorkomen van leegstand en het voorkomen van aantasting van de leefbaarheid in centra. In de uitspraak wordt met name ingegaan op de geschiktheid van die maatregel. Op de andere eisen ga ik daarom hier niet in.
Onderzoeken over effectiviteit maatregelen
In het kader van de effectiviteit van een brancheringsregeling wordt regelmatig een beroep gedaan op distributieplanologisch onderzoek. Met een dergelijk onderzoek wordt in kaart gebracht in hoeverre er in het verzorgingsgebied kwantitatief en/of kwalitatief behoefte is aan de beoogde winkel. We kennen dergelijke onderzoeken ook van de zaken over de ladder voor duurzame verstedelijking. Dergelijke onderzoeksrapporten leiden vaak tot discussies tussen deskundigen aan de zijde van de verschillende partijen. Door kleine verschillen in aannames en interpretaties kunnen er uit verschillende rapporten zeer verschillende uitkomsten komen. Uit de uitspraak van 28 oktober blijkt dat de Afdeling niet beoordeelt welke adviseur ‘gelijk heeft’, maar dat wordt beoordeeld of het bestuursorgaan zich mocht beroepen op het deskundigenrapport dat zij aan haar besluit ten grondslag heeft gelegd. De rapporten van andere deskundigen worden door de Afdeling buiten beschouwing gelaten voor zover zij verder gaan dan het aantonen van onjuistheden en/of leemtes in de bevindingen in de rapporten waar het college zich op beroept.
Een deskundig tegenrapport dient dus te zien op het aantonen van onjuistheden of leemtes. Het heeft in dat kader geen zin om in beroep een discussie te willen voeren over geringe verschillen in aannames of interpretaties, ook al leiden die geringe verschillen onder aan de streep tot andere uitkomsten. Uit de uitspraak blijkt overigens ook dat het in die context ook geen zin heeft om te verwijzen naar andere locaties, waar de leegstandseffecten bijvoorbeeld blijken mee te vallen.
Leegstandseffecten
Verder blijkt uit de uitspraak dat in deze context in het kader van de toets aan de Dienstenrichtlijn niet hoeft te worden aangetoond dat daadwerkelijk leegstand zal ontstaan. Voldoende is reeds dat een aanzienlijk omzeteffect kan optreden. Dat is opvallend, omdat het beleidsdoel het voorkomen van leegstand en aantasting van de leefbaarheid is. Omzeteffecten hebben op zichzelf geen leegstand of aantasting van de leefbaarheid tot gevolg.
Dit oordeel wijkt ook af van de beoordeling in relatie tot de ladder voor duurzame verstedelijking. In het kader van die toets wordt namelijk beoordeeld of verwezenlijking van het project onaanvaardbare leegstandseffecten tot gevolg kan hebben (bijvoorbeeld in de zaak ECLI:NL:RVS:2020:283).
Bij bovenstaande dient wel te worden beseft dat het de beoordeling van een ontheffing – in feite een uitzondering op de hoofdregel – betreft. Daarmee is niet gezegd dat de Afdeling bij de beoordeling van een besluit tot vaststelling of weigering van een bestemmingsplan hetzelfde zal oordelen.
Het is van belang bij uit te voeren deskundigenonderzoek rekening te houden met de nuances in de verschillende toetsingskaders.
Precedentwerking
In het kader van de beoordeling van de (zinvolle) bijdrage aan het beleidsdoel en de effecten mag ook een rol spelen dat het verlenen van medewerking een precedent kan scheppen.
Decathlon stelt dat zij niet in centra kan worden gevestigd omdat zij ook veel ruimte nodig heeft voor haar ‘try & buy’-concept. Daarmee biedt Decathlon klanten ruimte om in de winkel of de ruimten daaromheen sporten en producten uit te proberen.
Het college wenst daar niet aan mee te werken. Dit kan volgens het college tot ongewenste precedentwerking leiden, omdat het naar andere ondernemers het signaal kan afgeven dat het combineren van detailhandel met andere ruimte vragende activiteiten mogelijkheden biedt tot vestiging buiten de bestaande winkelcentra.
De Afdeling overweegt dat die precedentwerking inderdaad niet is uitgesloten. Tezamen met de reeds optredende omzeteffecten maakt dit dat het college heeft mogen weigeren de ontheffingen te verlenen voor de vestiging van Decathlon-winkels.
Aandachtspunten bij voorbereiden bestemmingsplan of beroep
Uit de uitspraak van 28 oktober zijn voor de praktijk drie lessen te trekken.
- Bij onderzoek naar marktruimte of leegstandseffecten in het kader van een toets aan de Dienstenrichtlijn is het niet zinvol om vanwege verschillen in aannames en interpretaties een discussie te voeren over de exacte omvang van de marktruimte. De Afdeling toetst slechts of het door het bestuursorgaan gehanteerde rapport onjuistheden of leemtes bevat;
- In het kader van de Dienstenrichtlijn is het niet noodzakelijk dat de maatregel leegstand voorkomt. Het voorkomen van substantiële omzeteffecten kan voldoende rechtvaardiging zijn;
- In de beoordeling van de maatregelen is ook van belang dat van het verlenen van medewerking een precedentwerking kan uitgaan.
Met name wat betreft de omzeteffecten dient in ogenschouw te worden genomen dat de Afdeling in dit geval oordeelt over een geweigerde ontheffing van provinciale regelgeving. Een ontheffing is naar zijn aard een uitzondering, dus het is niet uit te sluiten dat meespeelt dat de Afdeling wellicht niet snel over wenst te gaan tot vernietiging van een dergelijke weigering. Dat resulteert dus mogelijk in een wat andere toets dan de beoordeling van het bestemmingsplan zelf.
Het is voor partijen en deskundigen in ieder geval van belang bij de voorbereiding van een bestemmingsplan of omgevingsvergunning ten behoeve van detailhandel of een beroep daartegen rekening te houden met de aandachtspunten en nuances in de toets van de Afdeling.
