De meeste werkgevers zijn wel bekend met het opzegverbod van de arbeidsovereenkomst tijdens ziekte van de werknemer. Gedurende de eerste twee jaar van arbeidsongeschiktheid is het in beginsel niet toegestaan om de arbeidsovereenkomst met de zieke werknemer op te zeggen en moet het loon (gedeeltelijk) doorbetaald worden. Maar hoe ver rijkt die bescherming eigenlijk? De Hoge Raad moet zich daarover binnenkort uitlaten en ontving in dat kader inmiddels een advies van de Advocaat-Generaal. We nemen u daarin graag even mee.
De kwestie is als volgt. Een standbouwer verliest door de coronacrisis bijna al zijn werk. Doordat alle evenementen afgelast worden, is er tenslotte ook geen vraag naar de stands. Als gevolg hiervan moet hij enkele werknemers ontslaan wegens bedrijfseconomische redenen (verval van arbeidsplaatsen). Hij dient daartoe een ontslagaanvraag in bij het UWV, maar die wijst dat af. Vervolgens gaat hij hiertegen in ‘beroep’ bij de kantonrechter. Tussen de datum van afwijzing bij het UWV en de datum van indiening van het verzoek bij de kantonrechter, meldt een van de werknemers zich echter ziek. De kantonrechter wijst vanwege het opzegverbod tijdens ziekte het verzoek tot ontbinding af. Maar is dat wel terecht?
Opzegverbod tijdens ziekte
Het opzegverbod tijdens ziekte belet dat werkgevers de arbeidsovereenkomst opzeggen in geval van ziekte. Dit opzegverbod geldt niet als er vóór de intreding van de arbeidsongeschiktheid een ontslagaanvraag bij het UWV, dan wel een verzoekschrift bij de kantonrechter is ingediend. In dit geval ontstond de ziekte na afloop van de UWV-procedure, maar voordat het verzoek bij de kantonrechter was ingediend. Betekent dit dan dat de kantonrechter alsnog rekening moet houden met het opzegverbod? In de literatuur en de rechtspraak leidden vergelijkbare situaties tot verschillende uitkomsten. Er werd soms geoordeeld dat de uitzondering op het opzegverbod toch geldt, omdat de werknemer voor aanvang van de UWV-procedure nog niet ziek was. Andere rechters oordeelden juist dat de ontbindingsprocedure een nieuwe procedure is en niet relevant was of de werknemer voorafgaand aan de UWV-procedure nog niet ziek was.
Het advies
De Advocaat-Generaal stelt ten eerste vast dat de procedure bij de kantonrechter geen ‘hoger beroep’ is van de procedure bij het UWV. Het zijn twee aparte procedures die na elkaar doorlopen kunnen worden. Daarnaast is de Hoge Raad in het verleden uitgegaan van een zeer strikte opvatting van het opzegverbod tijdens ziekte. Een verruiming daarvan is niet in lijn met die gekozen strikte benadering en het doel van de wetgever. Op basis hiervan komt de Advocaat-Generaal tot de conclusie dat het opzegverbod in een geval als dit (gewoon) geldt. Daarbij merkt zij nog op dat hierover al veel discussie is en de wetgever geadviseerd is regels rondom loondoorbetaling tijdens ziekte aan te passen. Op een dergelijk moment ligt het al helemaal niet voor de hand om de rechter wijzigingen in de wet te laten aanbrengen.
Volgt de Hoge Raad dit advies, dan geldt in een geval als dit dus het opzegverbod tijdens ziekte. Overigens kan de werkgever na een dergelijke melding altijd via de bedrijfs- of verzekeringsarts laten beoordelen of wel echt sprake is van arbeidsongeschiktheid. Zo kan misbruik via ‘strategische ziekmeldingen’ voorkomen worden. Daarmee kan het proces echter wel degelijk vertraagd en gefrustreerd worden. Voor nu is het wachten op het oordeel van de Hoge Raad.
