Datum: 21 november 2016
Geschreven door: Tom Teggelaar
Leestijd: +/- 2 minuten
Een BV i.o. kan het beste worden vermeden. Toch zien we juist in de bouwpraktijk dat het vaak misgaat. Wat is het probleem?
Bij bouwcombinaties of samenwerking in het kader van projectontwikkeling is het soms wenselijk om alvast aan de slag te gaan met een voorlopige samenwerkingsvorm zoals de BV i.o. (de toevoeging ‘i.o.’ staat voor ‘in oprichting’). Hierover gaat deze bijdrage.
Het komt geregeld voor dat op voorhand niet precies duidelijk is hoe een bepaalde samenwerking (bouwcombinatie) vorm moet krijgen. Als wordt gekozen voor een bv, dan is niet altijd meteen duidelijk hoe de verhoudingen binnen de bv worden geregeld. Om geen tijd te verliezen wordt er soms voor gekozen om een BV i.o. in te schrijven in het handelsregister, en later, op een moment dat duidelijk is hoe aandelen worden verdeeld en hoe het bestuur zal worden ingericht, de BV op te richten. Inmiddels kan de BV i.o. alvast als gezicht naar buiten treden. Narigheid ontstaat indien namens de BV i.o. verplichtingen worden aangegaan, waarvan later blijkt dat deze niet kunnen worden nagekomen. Bijvoorbeeld omdat financiers wegvallen of omdat een contract uiteindelijk niet wordt gegund.
De risico’s van een BV i.o. worden in de bouwpraktijk, zo is mijn ervaring, schromelijk onderschat. Het risico van het werken met een BV i.o. laat zich goed illustreren aan de hand van een recente uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden over een BV die een onderneming dreef op het gebied van infratechniek. Wat is er aan de hand? Het infrabedrijf was opgericht met het oog op infra-activiteiten voor telecombedrijven. Waar het mis gaat, is dat het bedrijf (te) lang in de vorm van een BV i.o. heeft bestaan. Pas op het moment dat de onderneming geen uitzicht meer had om erbovenop te komen, het personeel onbetaald bleef en verschillende potentiële financiers waren afgehaakt, is de BV alsnog opgericht en daarna gefailleerd. Het gerechtshof oordeelt uiteindelijk dat de bestuurder die de BV uiteindelijk heeft opgericht en in dat kader alle rechtshandelingen heeft bekrachtigd, persoonlijk aansprakelijk is voor het gehele tekort in het faillissement.
Deze uitkomst is niet verrassend. Op het moment dat een BV i.o. alsnog wordt opgericht en dus een ‘echte’ BV wordt, kan de BV weliswaar de rechten en verplichtingen van de BV i.o. overnemen, maar de oprichter blijft aansprakelijk indien hij wist of redelijkerwijs kon weten dat de BV haar verplichtingen niet zou nakomen. Gaat deze binnen een jaar failliet, dan wordt het een graadje erger, omdat de wet dan aanneemt dat de oprichter wist van het risico dat de uiteindelijk opgerichte BV haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen.
Deze uitspraak heeft zeer verstrekkende gevolgen voor de oprichter van het infrabedrijf. Hij is immers (persoonlijk) aansprakelijk voor alle schulden van de gefailleerde bv. Het wrange is dat dit risico waarschijnlijk eenvoudig vermeden had kunnen worden door de BV meteen bij aanvang van de activiteiten op te richten. Het is immers niet nodig om met de oprichting te wachten totdat exact duidelijk is wie de aandeelhouders en bestuurders worden. Ook na oprichting kan dat nog worden gewijzigd.
Een andere mogelijkheid is dat een bestaande BV het contract was aangegaan onder voorbehoud van het recht het contract over te dragen aan een andere vennootschap. Dat kan ook door op te nemen dat de contracterende partij optreedt voor een ’nader te noemen meester’. Deze wettelijke mogelijkheid geeft aanzienlijke vrijheid om een contract over te hevelen naar een andere (rechts)persoon, al dan niet met een ‘special purpose vehicle’. De opdrachtgever zal op zijn beurt vermoedelijk liever een BV i.o. zien, zodat hij in voorkomend geval een betere positie heeft om zich op de oprichter te verhalen, mocht het allemaal misgaan.
Voor de aannemer en projectontwikkelaar geldt echter: handel nooit met een BV i.o. Richt de BV op, voordat deze verplichtingen aangaat of contracteer met het voorbehoud dat het contract kan worden overgedragen aan een nog op te richten BV.
Als advocaten voor ondernemers begrijpen wij het belang van voorop blijven. Samen met ons heeft u alle kansen en risico’s in het vizier. Neem gerust contact met ons op en laat u persoonlijk informeren over onze diensten.