Pre-pack en WCO I vallen in het water

Donderdag 22 juni 2017 heeft het Europese Hof van Justitie uitspraak gedaan naar aanleiding van prejudiciële vragen die zijn gesteld over de pre-pack bij kinderdagverblijf Estro. FNV en vier medeverzoeksters hebben een zaak aangespannen tegen doorstarter Smallsteps. Eerder concludeerde de advocaat-generaal al dat de Wet overgang onderneming (de Nederlandse codificatie van de richtlijn 2001/23) van toepassing zou moeten zijn. Dit is op 22 juni bevestigd door het Europese hof.

Wat is nu een pre-pack?

Bij een pre-pack wordt een beoogd curator aangewezen die samen met de ondernemer op zoek gaat naar mogelijkheden om een doorstart te realiseren, waarna het faillissement wordt aangevraagd. Direct na het faillissement worden dan de handtekeningen gezet om de doorstart daadwerkelijk te realiseren. Bij de doorstart wordt vaak maar aan een deel van de werknemers een baan aangeboden.

Uitspraak

Het Europese Hof oordeelt dat een pre-pack niet kan worden beschouwd als een procedure die er op is gericht om de onderneming te liquideren onder toeziend oog van een bevoegde overheidsinstantie, waardoor de regeling omtrent overgang van onderneming van toepassing is.
Vraag is dan natuurlijk wat de regeling omtrent overgang van onderneming inhoudt? Indien een onderneming wordt overgenomen door een partij via een activa/passiva-transactie kan het zijn dat de identiteit van de onderneming behouden blijft. Als dat het geval is gaan de rechten en verplichtingen van alle werknemers, die op dat tijdstip bij de werkgever werkzaam zijn, van rechtswege over op de verkrijger van de onderneming, zo volgt uit art. 7:663 BW.
Deze regels zijn niet van toepassing indien er sprake is van een faillissement of een soortgelijke procedure met het oog op liquidatie van de onderneming. Het Europese Hof oordeelde dat bij een pre-pack geen sprake is van een procedure die gericht is op liquidatie waardoor de regels betreffende de overgang van onderneming wel van toepassing zijn.

Gevolgen voor Smallsteps

De Nederlandse rechter is gebonden aan de uitspraak van het Europees Hof. Dit betekent dat de rechtbank Midden-Nederland, die de prejudiciële vragen heeft gesteld die nu zijn beantwoord, de vordering van FNV waarschijnlijk zal toewijzen. Dit zou waarschijnlijk inhouden dat het ontslag van honderden werknemers in het faillissement van Estro ten onrechte is verleend en zij ten tijde van de doorstart van rechtswege in dienst zijn getreden bij Smallsteps.
Afhankelijk van de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland zou het zo kunnen zijn dat werknemers een vordering in kunnen dienen bij de doorstarter. Daarnaast zou het zo kunnen zijn dat het UWV verstrekte WW-uitkeringen zal gaan terugvorderen. Wat de precieze gevolgen zijn is echter afhankelijk van de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland.

WCO I van tafel?

Op 21 juni 2016 is de Wet Continuiteit ondernemingen met daarin het voorstel van de pre-pack aangenomen door de Tweede Kamer. Met deze uitspraak kan op z’n zachtst wel worden geconcludeerd dat de pre-pack geen zonnige toekomst tegemoet gaat. Naar verwachting zal van de mogelijkheid van de pre-pack gebruik worden gemaakt als sanering van het personeelsbestand een belangrijk doel is. Dit lijkt echter niet meer mogelijk door de uitspraak van het Europese Hof.

Tweede overwinning voor de FNV en de werknemers?

Dit lijkt de tweede overwinning voor de FNV en de werknemers recent heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat het adviesrecht van de ondernemingsraad van toepassing is wanneer de verkoop van de activa plaatsvindt in het kader van een voortzetting of doorstart van de onderneming waarbij vooruitzicht bestaat op het behoud van arbeidsplaatsen. De zogeheten vormvoorschriften van de WOR zijn echter niet onverkort van toepassing voor zover deze niet verenigbaar zijn met het faillissement, aldus de Ondernemingskamer.
Omdat een pre-pack in de toekomst veel risico’s met zich mee zal brengen zal hier naar verwachting in de praktijk minder gebruik van worden gemaakt. Een doorstart vanuit faillissement blijft echter nog steeds mogelijk. De FNV zal deze uitspraak naast de uitspraak van de Hoge Raad inzake het adviesrecht van de OR als een grote overwinning beschouwen.