Private: De pre-pack: met recht innoveren

In de wereld van de herstructurering van de ondernemingen beschikten wij sinds enkele jaren over een innovatief instrument: de pre-pack. In de Angelsaksische wereld wordt de pre-pack al jaren toegepast. Een aantal rechtbanken in Nederland heeft de pre-pack, ondanks het ontbreken van een wettelijke basis, omarmd. Innoveren betekent immers buiten de kaders denken en in het recht is dat al niet anders.

Er zijn onmiskenbaar voordelen verbonden aan het toepassen van de pre-pack. Kort gezegd komt de pre-pack erop neer dat de ondernemer die vreest dat de onderneming op (korte) termijn zal failleren, kan proberen om in stilte een doorstart voor te bereiden. De ruis van het faillissement brengt vrijwel altijd een groot waardeverlies met zich. De pre-pack kan dit voorkomen. Op verzoek van de ondernemer benoemt de beoogde rechter-commissaris een beoogd curator die met de ondernemer de doorstart voorbereidt. Direct na het uitspreken van het faillissement wordt de activaovereenkomst (doorstart) gesloten.

Op 21 juni 2016 is de codificatie van de Nederlandse pre-pack praktijk (Wet Continuïteit Ondernemingen I) door de Tweede Kamer aangenomen. Maar een jaar en een dag later kon het wetsvoorstel de prullenbak in. Wat is er gebeurd? Het Europese Hof van Justitie had in het faillissement van Estro te oordelen over de bescherming van de werknemers. Estro exploiteerde een groot aantal kinderopvanglocaties en is in 2014 middels een pre-pack overgenomen door Smallsteps. Als zo vaak was er in de nieuwe constellatie voor een deel van de oud-medewerkers geen plaats. Een aantal van die medewerkers en de FNV hebben zich daartegen gekeerd en gesteld dat sprake is van een reguliere overgang van onderneming en dat zij in dat kader ook bescherming verdienen. Het Hof oordeelde dat de pre-pack geen procedure is met het oog op liquidatie. Evenmin is de pre-packfase wettelijk gereguleerd. In de Estro-zaak heeft dat tot gevolg dat de oud-werknemers van Estro van rechtswege in dienst zijn getreden bij Smallsteps.

Dat is het doodvonnis voor het korte leven dat de pre-pack in Nederland beschoren was. Je kunt je in alle ernst afvragen of werknemers van een bedrijf in moeilijkheden dat na een herstructurering wel levensvatbaar is, gebaat zijn bij deze uitspraak. Een “regulier” faillissement brengt in veel gevallen immers een veel groter waardeverlies – en daarmee ook banenverlies – met zich. Voorlopig blijkt deze innovatie dus geen succes, maar, de Romeinen zeiden het al, alea iacta est!