Wanneer mag een bestuurder bepaalde crediteuren wel betalen en andere crediteuren – zoals de belastingdienst – niet?

Een bestuurder van een vennootschap is in beginsel niet in privé aansprakelijk voor de schulden van zijn of haar vennootschap. Een ondernemer moet kunnen ondernemen en daar horen (zekere) risico’s bij. Het uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor schulden lijdt uitzondering als de bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt te maken valt. Is hiervan sprake als een vennootschap die failliet dreigt te gaan, besluit haar financier, haar leveranciers en haar personeel te betalen, maar een openstaande belastingschuld niet?

De Hoge Raad heeft recent over deze kwestie geoordeeld, nadat het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden eerder oordeelde dat de bestuurder (naast de vennootschap) aansprakelijk is. De Hoge Raad is een ander oordeel toegedaan.

Goed nieuws voor de betreffende bestuurder dus, maar wat heeft de Hoge Raad nu precies gezegd?

Uitgangpunt: de bestuurder bepaalt welke schuldeisers betaald worden

De Hoge Raad stelt voorop dat er geen algemene regel bestaat op grond waarvan een vennootschap, die niet in staat is al haar schuldeisers volledig te betalen, onrechtmatig handelt wanneer zij een schuldeiser voldoet vóór andere schuldeisers. Dat uitgangspunt geldt zelfs als een preferente (hoger gerangschikte) schuldeiser niet betaald wordt zoals in casu de belastingdienst.

Het staat een bestuurder dus in beginsel vrij op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap hij wel en niet betaalt. Hij mag er dus in beginsel voor kiezen om de belastingdienst niet te betalen en een andere schuldeiser wel.

Wanneer is dit anders en moet een bestuurder oppassen?

Uitzonderingen: de bestuurder is toch aansprakelijk

Pas als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden dezelfde afweging gemaakt zou hebben om de belastingdienst niet te betalen, handelt de bestuurder onrechtmatig jegens de belastingdienst op grond van artikel 36 Invorderingswet 1990, zo oordeelt de Hoge Raad.

De vraag rijst wanneer daarvan precies sprake is. Dat is in zijn algemeenheid niet een, twee, drie te zeggen en afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Zeker is wel dat dit een zware eis is, waarvan niet snel sprake zal zijn.

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat hiervan in ieder geval wél sprake is als de bestuurder van een vennootschap heeft bewerkstelligd dat belastingschulden van die vennootschap onbetaald zijn gebleven, terwijl hij wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat die belastingschulden onbetaald zouden blijven én hem persoonlijk een ernstig verwijt treft.

De Hoge Raad heeft verder gezegd dat onder bepaalde omstandigheden de bestuurder extra risico loopt. Dit is bijvoorbeeld het geval als de vennootschap besloten heeft haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om alle schuldeisers te voldoen. In die omstandigheden staat het de bestuurder van de vennootschap (in beginsel) niet meer vrij schuldeisers die aan de vennootschap zijn gelieerd met voorrang boven andere schuldeisers – onder wie de belastingdienst – te voldoen.

Dit geldt ook bij de voldoening van niet-gelieerde schuldeisers van de vennootschap als de bestuurder van de vennootschap bij die betaling een persoonlijk belang heeft. Bijzondere omstandigheden die de betalingen rechtvaardigen kunnen tot een ander oordeel leiden.

Conclusie

De bestuurder van een vennootschap heeft een grote vrijheid om te bepalen welke schuldeisers hij wel betaalt en welke niet. Dat geldt ook als de belastingdienst bedragen te vorderen heeft.

Pas als een bestuurder niet handelt zoals een redelijk denkend bestuurder in dezelfde omstandigheden gedaan zou hebben, handelt de bestuurder onrechtmatig jegens de belastingdienst. Wanneer daarvan sprake is, valt in zijn algemeenheid niet te zeggen.

Het is daarom verstandig om bij twijfel advies te vragen, zeker als de vennootschap besloten heeft om haar activiteiten te beëindigen en er niet voldoende geld is om alle schuldeisers te betalen.

Het is helemaal oppassen als met het weinige geld dat nog beschikbaar is genoemde intercompany vorderingen betaald worden of als de bestuurder een persoonlijk belang heeft bij de betaling. In die gevallen moet er – om als bestuurder niet aansprakelijk te zijn jegens de belastingdienst – sprake zijn van bijzondere omstandigheden die betalingen rechtvaardigen.