Een faillissement is per definitie een vervelende situatie voor alle betrokkenen. Zo moeten schuldeisers doorgaans hun vorderingen afschrijven, wordt het personeel ontslagen en ziet de failliete ondernemer zijn levenswerk in rook op gaan.
Van alle slechte scenario’s in faillissement is de doorstart de minst slechte. Bij een doorstart verkoopt de curator de onderneming geheel of gedeeltelijk aan een derde, die deze onderneming voor eigen rekening en risico doorzet. Dit levert in de regel de hoogste opbrengst voor de schuldeisers op. Bovendien wordt meestal (een gedeelte van) de werkgelegenheid behouden doordat de doorstarter aan (een gedeelte van) de ontslagen werknemers een nieuwe arbeidsovereenkomst aanbiedt.
In de afgelopen periode hebben de Hoge Raad, het Europese Hof van Justitie en de Nederlandse wetgever drie maatregelen getroffen die een doorstart – regulier of vanuit een prepack (een kort vóór faillissement voorbereide doorstart waarna direct na het faillissement de handtekeningen worden gezet om de doorstart te formaliseren) – minder aantrekkelijk maken.
Maatregel 1: nieuw criterium opvolgend werkgeverschap
Bij het kopen vanuit doorstart dient de koper zich te realiseren dat hij wellicht als opvolgend werkgever wordt gekwalificeerd als hij een personeelslid van de gefailleerde entiteit een arbeidsovereenkomst aanbiedt. Dit heeft vergaande consequenties bijvoorbeeld dat het betreffende personeelslid voor onbepaalde tijd in dienst treedt in plaats van voor bepaalde tijd.
Na invoering van de Wet Werk en Zekerheid (1 juli 2015) is sneller sprake van opvolgend werkgeverschap. Anders dan in de regeling vóór juli 2015, is het niet langer vereist dat tussen de oude en nieuwe werkgever nauwe banden bestaan. Deze voorwaarde is komen te vervallen.
Voldoende is dat de werknemer vergelijkbare arbeid verricht. In dat geval wordt de nieuwe werkgever gezien van als opvolger van de oude werkgever, hoewel er geen relatie bestaat tussen de oude en nieuwe werkgever.
Mijn inschatting is dat door voornoemde wetswijziging kopers vanuit doorstart of prepack kritischer zullen zijn om werknemers van de gefailleerde entiteit een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden. Het risico dat zij aan het arbeidsverleden van een werknemer vastzitten is namelijk veel groter geworden sinds 1 juli 2015.
Maatregel 2: Adviesrecht van Ondernemingsraad van toepassing in faillissement
Op 2 juni 2017 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het adviesrecht van de ondernemingsraad van toepassing is in faillissement (HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:982). Eerder had de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam juist geoordeeld dat het adviesrecht van de OR in beginsel onverenigbaar was met de op de afwikkeling van de boedel gerichte rol van de curator in faillissement (hof Amsterdam 25 mei 2016, ECLI:NL:HR:2017:982).
De uitspraak van de Hoge Raad betekent dat de curator bij het realiseren van een doorstart consequent advies zal moeten vragen aan één specifiek orgaan dat de belangen van één specifieke groep stakeholders behartigt. Dit terwijl de curator juist aangesteld is om de belangen van de gezamenlijke schuldeisers – en niet een specifieke groep stakeholders – te behartigen en het realiseren van de maximale opbrengst voor schuldeisers leidend is.
Daar komt bij dat de curator op grond van vigerende jurisprudentie juist al rekening moet houden met de belangen van de werknemers. De curator zal in de praktijk ook altijd al een gesprek met de OR hebben kort na het uitspreken van het faillissement
Kortom, het adviesrecht van de OR heeft in mijn ogen weinig toegevoegde waarde en werkt alleen vertragend en complicerend op het realiseren van een doorstart.
Maatregel 3: overgang van onderneming van toepassing bij prepack
Op 22 juni 2017 heeft het Europese Hof van Justitie geoordeeld dat bij een prepack – ook wel flitsfaillissement geheten – sprake is van overgang van onderneming (Hof van Justitie 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489). Hierover schreef mijn kantoorgenoot mr. Veerbeek al een blog.
De uitspraak betekent dat kopers vanuit een prepack vermoedelijk geconfronteerd gaan worden met claims van personeelsleden die niet overgenomen zijn in de doorstart. Daarnaast zou het zo kunnen zijn dat het UWV verstrekte WW-uitkeringen zal terugvorderen van de koper.
Mijn inschatting is dan ook dat de uitspraak van het Hof van Justitie een prepack – die naast een maximale opbrengst ook gericht is op behoud van werkgelegenheid – veel minder aantrekkelijk maakt en dat er nauwelijks nog partijen zijn die vanuit een prepack willen kopen.
Conclusie
Bovengenoemde maatregelen hebben allemaal gemeen dat ze op micro-economisch niveau ten goede komen aan individuele werknemers in een individueel faillissement. Op macro-economisch niveau werken de maatregelen mijns inziens contraproductief.
Naar mijn mening vallen de maatregelen ook niet goed te rijmen met het uitgangspunt dat het primaire doel van een faillissement het realiseren van een maximale opbrengst voor de schuldeisers moet zijn. Werknemers zijn slechts een van de stakeholders in een faillissement – weliswaar heel belangrijke – waarmee de curator bovendien vanuit maatschappelijk oogpunt al rekening houdt.
Mijn inschatting is dat door deze maatregelen er nauwelijks kopers meer zullen zijn die bereid zijn om te kopen vanuit prepack, terwijl – onder de juiste voorwaarden – een goed uitgevoerde prepack juist de werkgelegenheid ten goede komt. Een ongecontroleerd faillissement leidt namelijk tot een lagere opbrengst waarbij de doorstarter minder personeelsleden zal willen overnemen.
Mijn verwachting is verder dat door deze maatregelen een koper vanuit doorstart minder personeelsleden een nieuwe arbeidsovereenkomst zal aanbieden gezien de risico’s die hij loopt. Ook dit komt de werkgelegenheid niet ten goede.
Tot slot zal door deze maatregelen één partij – de OR – een adviesrecht hebben dat in mijn ogen geen toegevoegde waarde heeft en alleen vertragend en complicerend werkt. Iedere curator weet dat tijd de meest belangrijke factor is bij het realiseren van een doorstart. Hoe langer de doorstart duurt, hoe kleiner de kans op succes is. Ook dit komt de werkgelegenheid niet ten goede.
Kortom, mijns inziens hebben de werknemers – ondersteund door de vakbonden – zichzelf in de voet geschoten. Dit is geen populaire boodschap, maar desondanks geen reden om het niet te zeggen.
