Aannemer bouwt een sterfhuis (en het blijft niet overeind)

Het Gerechtshof Den Haag[1] heeft dit jaar een aannemer op de vingers getikt voor het gebruik van een zogenaamde sterfhuisconstructie.

Wat was het geval?

De aannemer had zijn onderneming vormgegeven in een vennootschappelijke concernstructuur. Alle activa zaten hoog en droog in een holding en werden op contractbasis (intra-concern) uitgeleend aan werkmaatschappijen, die zelf dus weinig vet op de botten hadden. Groepsmaatschappij “A” had een opdracht aangenomen. Op enig moment bleek dat een ingeschakelde onderaannemer een fout had gemaakt bij de montage van gevelplaten. Hoewel dat aanvankelijk nog geen grote gevolgen had, bestond de kans dat de platen na verloop van tijd konden gaan scheuren. De groepsmaatschappij kon zelf het herstel niet voor haar rekening nemen en het kon de kosten ook niet verhalen op haar onderaannemer. De schade was dus niet meer te voorkomen of herstellen. Op dat moment kon de bestuurder er niet veel meer aan doen. De opdrachtgever stond met lege handen en ook de groepsmaatschappij zou er op den duur waarschijnlijk aan failliet gaan.

De vraag rijst hoe de bestuurder het in zo’n geval nog goed doet. Hij heeft immers niet alleen de belangen van zijn opdrachtgever te dienen, maar hij draagt óók een verantwoordelijkheid naar werknemers en naar andere crediteuren. Het lijkt niet verantwoord om nieuwe activiteiten nog in dezelfde groepsmaatschappij onder te brengen, als voorzienbaar is dat deze kunnen worden meegesleept in een naderend faillissement.

Herstructurering

De bestuurder kiest voor een herstructurering en besluit een nieuwe groepsmaatschappij “B” op te richten. Nieuwe opdrachten worden uitgevoerd in de nieuwe werkmaatschappij en de activiteiten binnen A droogden op. Zoals vermeld was de vennootschap al ondergekapitaliseerd. Toen uiteindelijk de claim landde voor de schade aan de gevelplaten, had de opdrachtgever dan ook het nakijken. Dit is een klassiek voorbeeld van een sterfhuisconstructie, die in binnen- en buitenland regelmatig wordt toegepast.

Gebruik of misbruik

De scheidslijn tussen rechtmatig gebruik en onrechtmatig misbruik is hier interessant. Hoewel het voor de opdrachtgever natuurlijk wrang is dat hij met lege handen achterblijft, moet men ook niet uit het oog verliezen dat hij zijn schade waarschijnlijk toch al niet had kunnen verhalen op de (technisch failliete) groepsmaatschappij. Met de sterfhuisconstructie is de opdrachtgever dus niet zonder meer slechter af. Vanuit het perspectief van de aannemer wordt simpelweg een risico geïsoleerd, om te zorgen dat andere projecten door kunnen. In grote lijnen is daarom pas sprake van misbruik, als er vermogen aan verhaal wordt onttrokken, of als er later nog verplichtingen worden aangegaan waarvan men moet verwachten dat ze niet meer kunnen worden voldaan.

Conclusie

In deze casus komt de aannemer er niet mee weg. Hem wordt verweten dat hij binnen groepsmaatschappij A bij de herstructurering geen koopsom heeft bewerkstelligd voor de goodwill. Groepsmaatschappij B heeft een vliegende start gehad, door onder meer gebruik te maken van de naam en faam van het bouwbedrijf. Volgens het Gerechtshof was die waarde opgebouwd in groepsmaatschappij A, zodat er wel degelijk activa aan verhaal was onttrokken door de onderneming voort te zetten in een nieuwe groepsmaatschappij. Uit een reële koopsom had de schade wel betaald kunnen worden.

De uitspraak van het Gerechtshof is zodoende wel te volgen. De vraag rijst echter of een sterfhuisconstructie na dit arrest nog steeds mogelijk is. Duidelijk is weer eens hoe het niet moet. Maar zou de bestuurder er wél mee weg zijn gekomen als hij het wat handiger had uitgevoerd?

Beide partijen hadden de problemen overigens eenvoudig kunnen vermijden door vooraf wat scherper te zijn. Zo had de opdrachtgever beter eerst kunnen uitzoeken met wie hij contracteerde. Het lijkt een gemiste kans dat hij geen 403-verklaring, CAR-verzekering of andere vorm van zekerheid heeft verlangd. Ook van een bestuurder van een praktisch lege vennootschap mag je je echter afvragen of hij de belangen van de aandeelhouder niet wat te veel gewicht heeft toegekend.

[1] Gerechtshof Den Haag 7 januari 2020; JOR 2020/111