Alcohol- en drugstesten op de werkvloer: een no go?

De (on)mogelijkheid van het uitvoeren van alcohol- en/of drugstesten bij werknemers is de laatste tijd vaak onder de aandacht gebracht in de media. Aanleiding hiervoor was een onlangs gepubliceerd artikel van de Autoriteit Persoonsgegevens (hierna: ‘AP’) over dit onderwerp.[1] De AP is van mening dat dergelijke testen in principe niet zijn toegestaan. Alle gevallen waarin het uitvoeren van alcohol- en drugstesten volgens de AP wél zijn toegestaan, staan specifiek genoemd in de wet (zoals in de Scheepvaartverkeerswet en de Wet luchtvaart).[2] Als er geen sprake is van één van deze wettelijke uitzonderingen, dan mag een werkgever volgens de AP geen alcohol- en/of drugstesten afnemen.

In de literatuur en de praktijk wordt kritiek geuit op deze strikte benadering van de AP.[3] Met name het antwoord op de vraag of er voor het uitvoeren van alcohol- en/of drugstesten nu echt geen wettelijke basis aanwezig is, speelt daarbij een belangrijke rol. Immers, werkgevers zijn op grond van de Nederlandse wet ook verplicht om te zorgen voor een veilige werkomgeving en daartoe (passende preventieve) maatregelen te treffen.

Wat nu als je als werkgever niet valt onder één van de wettelijke uitzonderingen, maar wel alcohol- en/of drugstesten bij werknemers wilt kunnen (laten) uitvoeren? Bijvoorbeeld omdat bepaalde werknemers gevaarlijke machines bedienen (in de productie of op de bouwplaats) of rijden op een heftruck.

In dit artikel ga ik in op de ruimte die de huidige wetgeving - naar mijn mening - biedt voor het uitvoeren van alcohol en/of drugscontroles op de werkvloer.

Wettelijk kader

De toepasselijke privacyregels zijn vastgelegd in de Algemene verordening gegevensbescherming (hierna: ‘AVG’). De AVG bepaalt dat persoonsgegevens alleen in overeenstemming met vooraf gestelde doeleinden – en voor zover noodzakelijk – mogen worden verwerkt.[4] Daarbij moet ook worden getoetst of er een wettelijke grondslag voor de verwerking aanwezig is.[5] Ontbreekt die grondslag, dan moet in principe toestemming aan de betrokkene worden gevraagd.

Dat laatste is echter lastig in de relatie tussen een werkgever en een (toekomstige) werknemer. Het uitgangspunt is namelijk dat een werknemer, gezien de machtsverhouding met de werkgever, nooit een in vrijheid gegeven toestemming aan de werkgever kan geven. Daarbij komt dat bij het verwerken van de resultaten van alcohol- en drugstesten volgens de AP sprake is van het verwerken van gezondheidsgegevens van de werknemers.[6] Voor het verwerken van dergelijke gevoelige persoonsgegevens, de zogenaamde bijzondere categorieën van persoonsgegevens (hierna: ‘bijzondere persoonsgegevens’), gelden strengere eisen dan voor het verwerken van ‘gewone’ persoonsgegevens. Onder bijzondere persoonsgegevens vallen bijvoorbeeld gegevens over de gezondheid of gegevens waaruit een bepaald ras of etnische afkomst blijkt.

Is er sprake van de verwerking van bijzondere persoonsgegevens bij alcohol- en drugstesten?

Er is op Europees (en nationaal) niveau discussie over de kwalificatie van de uitslag van een alcohol- en/of drugstest. Die uitslag bevat zowel informatie die is verkregen aan de hand van biologisch materiaal, als informatie over de fysiologische staat van de werknemer. Mogelijk valt die uitslag  onder het begrip ‘gegevens over de gezondheid’, in de zin van een bijzonder persoonsgegeven. In de (wellicht bij u bekende) Uniper zaak probeerde de AP de discussie over de kwalificatie van de uitslag van een alcohol- en/of drugstest te beslechten.[7] Volgens de AP is er bij het uitvoeren van alcohol- en drugstesten sprake van een verwerking van gezondheidsgegevens – en dus van bijzondere persoonsgegevens. Dit omdat ‘onder invloed zijn’ een gegeven over de gezondheid betreft, aldus de AP.

Het lijkt mij echter ook te verdedigen dat er bij bepaalde alcohol- en drugstesten géén gezondheidsgegevens (en dus bijzondere persoonsgegevens) worden verwerkt. Dit omdat de uitslagen van alcohol- en drugstesten die bijvoorbeeld worden uitgevoerd met een speekseltester of blaastester alleen iets zeggen over de tijdelijke toestand van een werknemer en dus geen andere informatie bevatten dan of een werknemer op het tijdstip van de controle onder invloed van alcohol- en/of drugs was. Een dergelijk testresultaat geeft enkel een positieve of een negatieve indicatie, maar geen graad van intoxicatie. Dat is naar mijn mening anders wanneer er bloed of urine van de werknemers wordt afgenomen.

Hier zou een mogelijke escape in kunnen schuilen voor de werkgever. Door alcohol- en drugstesten op de minst ingrijpende wijze uit te voeren (blaas-, speekseltest of drugshonden) zonder dat er daarbij bijzondere persoonsgegevens worden verwerkt. In dat geval kan de werkgever zich mogelijk beroepen op het gerechtvaardigd belang (van zowel de werkgever als de werknemers).[8]

Ondanks het verschil tussen de wijze waarop alcohol- en drugstesten kunnen plaatsvinden, gaat de AP ervan uit dat er bij het uitvoeren van alle alcohol- en drugstesten gezondheidsgegevens, en dus bijzondere persoonsgegevens, worden verwerkt. Zoals genoemd, ben ik het daar niet in alle gevallen mee eens. Om in dit artikel meer aan te sluiten bij de actuele discussie, ga ik er hierna van uit dat bij het uitvoeren van alcohol- en drugstesten bijzondere persoonsgegevens worden verwerkt en laat ik de discussie over de kwalificatie van uitslagen van alcohol- en drugstesten verder onbesproken.

Grondslag voor het uitvoeren van alcohol- en drugstesten

In principe is het een werkgever niet toegestaan om bijzondere persoonsgegevens van werknemers, waaronder gegevens over de gezondheid, te verwerken. Op het verwerken van bijzondere persoonsgegevens rust namelijk een algemeen verbod, vanwege de gevoelige aard van dergelijke gegevens.[9] Op dit algemene verbod bestaat een aantal uitzonderingen, zoals geformuleerd in de AVG en in de Uitvoeringswet Algemene verordening gegevensbescherming (hierna: ‘Uitvoeringswet’). De verwerking van bijzondere persoonsgegevens mag alleen plaatsvinden als er sprake is van een zwaarwegend algemeen belang, er passende waarborgen zijn getroffen en de verwerking daarvan bij wet is bepaald.

Met name dat laatste vereiste is bij het uitvoeren van alcohol- en drugstesten op de werkvloer van belang; de verwerking moet bij wet zijn bepaald. Vooralsnog ontbreekt – helaas - specifieke wetgeving op dit punt. Zijn er dan helemaal geen mogelijkheden voor de werkgever die niet onder één van de huidige wettelijke uitzonderingen valt (zoals piloten, schippers en treinmachinisten)?

De verwerking van gezondheidsgegevens van werknemers (dus het uitvoeren van alcohol- en drugstesten) vindt zijn grondslag in artikel 9 lid 2 onder b AVG. Dit artikel bepaalt dat het recht van de Europese Unie of het recht van een lidstaat kan voorzien in een uitzondering op het verbod op de verwerking van bijzondere persoonsgegevens op het gebied van het arbeidsrecht en het socialezekerheidsrecht. Deze uitzonderingen kunnen gelegen zijn in sectorspecifieke wetgeving of in de Uitvoeringswet.[10]

De Uitvoeringswet kent, om daarmee te beginnen, een aantal uitzonderingen op het verwerkingsverbod voor gezondheidsgegevens.[11] Zo mogen gezondheidsgegevens verwerkt worden door werkgevers ten behoeve van aanspraken die afhankelijk zijn van de gezondheidstoestand van de werknemer. Denk hierbij aan het recht op uitkeringen in verband met ziekte. Ook bestaat een uitzondering wanneer een werkgever gezondheidsgegevens van een werknemer verwerkt ten behoeve van de re-integratie van de werknemer. Zoals bijvoorbeeld het treffen van een (op een handicap afgestemde) werkvoorziening.[12] Het is echter, naar mijn mening, lastig te beargumenteren dat het verwerken van gezondheidsgegevens bij alcohol- en drugstesten onder voornoemde uitzonderingen geschaard kan worden. Dergelijke testen worden in principe niet ten behoeve van de re-integratie van de werknemer uitgevoerd, noch om de werknemer of werkgever aanspraak te laten maken op een uitkering of andere voorziening. Het kan zijn dat er sprake is van ziekte door een verslaving aan alcohol of drugs, maar dat moet door een deskundige worden vastgesteld en niet aan de hand van een (eenmalige) alcohol- of drugstest.

Een andere mogelijkheid is een beroep op sectorspecifieke wetgeving en in het bijzonder de Arbeidsomstandighedenwet (hier: ‘Arbowet’). Op grond van de Arbowet is de werkgever namelijk verplicht om te zorgen voor een veilige werkomgeving en daartoe (preventieve) passende maatregelen te treffen.[13] Dit in samenhang met de artikelen 7:658 en 7:611 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: ‘BW’) die zien op de (civiele) zorgplicht van de werkgever in algemene zin. Volgens de AP zijn deze bepalingen echter niet specifiek genoeg en moet er sprake zijn van een specifieke wet die omschrijft onder welke voorwaarden alcohol- en drugstesten mogen worden uitgevoerd. Maar de werkgever kan voor het niet in acht nemen van de in de Arbowet opgenomen (publieke) zorgplicht wel bestuurlijk worden beboet.[14] Wat nu als een werknemer, die onder invloed van alcohol drugs aan de productielijn staat, ervoor zorgt dat er een bedrijfsongeval plaatsvindt waardoor een aantal collega’s (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt raakt? Had de werkgever in die situatie niet beter gewoon wèl alcohol- en drugstesten kunnen uitvoeren? Voor de werkgever is het dan wellicht kiezen uit twee kwaden: een boete van de AP of van de Inspectie SZW. Ik zou als werkgever in die afweging toch (in de meeste gevallen) kiezen voor een veilige werkomgeving.

Een tweede struikelblok voor het uitvoeren van alcohol- en drugstesten op grond van de Arbowet en het BW is de onduidelijkheid over de rechtstreekse werking van artikel 9 lid 2 onder b AVG[15] – welke bepaling dus de mogelijkheid biedt om onder het verbod op het verwerken van bijzondere persoonsgegevens uit te komen. Als deze bepaling inderdaad geen rechtstreekse werking heeft, dan kan er vooralsnog geen beroep worden gedaan op de Arbowet en het BW voor het kunnen uitvoeren van alcohol- en drugstesten.

Ten slotte kan de werkgever een beroep doen op het grondrecht van de werknemers op gezonde, veilige en waardige arbeidsomstandigheden.[16] Echter is de Arbowet (en de zorgplicht in het BW) een specifieke uitwerking van dat grondrecht en is deze vrij algemeen, waardoor een werkgever wat mij betreft daar beter van weg kan blijven.

Resumé

Bij het hanteren van de strikte leer – dat de uitslagen van alcohol- en drugstesten als bijzondere persoonsgegevens worden aangemerkt – zie ik de Arbowet, in samenhang met het BW, als enige mogelijke grondslag. Uiteraard met inachtneming van de kanttekeningen die ik daarbij heb geplaatst.

Als je als werkgever van deze grondslag gebruik maakt, dan loop je het risico dat de AP, gezien haar huidige standpunt, oordeelt dat er in strijd met de AVG wordt gehandeld. Het gevolg hiervan is dat de AP (hoge) boetes kan opleggen.

Desalniettemin is het naar mijn mening volkomen begrijpelijk dat een werkgever, gezien het belang van een veilige werkomgeving, alcohol- en drugstesten wil uitvoeren. De (financiële) schade en impact die kan ontstaan als een product door het alcohol- of drugsgebruik van een werknemer niet voldoet of de schade die ontstaat vanwege een onveilige werksituatie, is in sommige gevallen vele malen groter dan de (eventuele) boete van de AP. Om genoemde redenen kun je als werkgever de (financiële) afweging maken om, ondanks het standpunt van de AP, toch alcohol- en drugstesten uit te voeren.

Als je als werkgever deze afweging maakt, is het verstandig een deugdelijk beleid omtrent het uitvoeren van alcohol- en drugstesten te hanteren en daarbij een duidelijk onderscheid te maken tussen de verschillende functies binnen de organisatie en bij welke functies er – door de bedrijfsarts – noodzakelijkerwijs (vanwege de veiligheid op de werkvloer) alcohol- en drugstesten worden uitgevoerd. Daarbij kunnen passende waarborgen worden getroffen door de testen door een bedrijfsarts uit te laten voeren. Een bedrijfsarts heeft immers geheimhouding en zal de informatie die hij middels de testen verkrijgt zorgvuldig verwerken. Bovendien deelt een bedrijfsarts alleen de noodzakelijke gegevens met een werkgever, zoals in hoeverre er sprake van is invloed van alcohol en/of drugs. Daardoor verwerk je als werkgever niet zelf de gezondheidsgegevens van de werknemers. Vorenstaande uiteraard in samenhang met de vereiste instemming van de OR met het beleid omtrent de alcohol- en drugstesten.

Tot zover een uiteenzetting van de (on)mogelijkheden voor het uitvoeren van alcohol- en drugstesten op de werkvloer. Uit de voor dit artikel gebruikte bronnen blijkt dat duidelijke wettelijke regels ontbreken voor het uitvoeren van alcohol- en drugstesten, terwijl daaraan in de praktijk wel de nodige behoefte bestaat. Op dit moment ligt daarom de spreekwoordelijke ‘bal’ bij de wetgever. MKB Nederland en VNO-NCW hebben de Tweede Kamer al aan hun mouw getrokken en hen verzocht om een wettelijke basis te creëren voor het uitvoeren van alcohol- en drugstesten. Ik hoop van harte dat de Tweede Kamer met dit verzoek aan de slag gaat – uiteraard wel met de nodige waarborgen en alleen voor zover noodzakelijk. Mochten er ontwikkelingen zijn, dan houden wij u daarvan op de hoogte.

Wilt u meer weten over privacy, sparren over dit (omstreden) onderwerp of kijkt u toch anders tegen de discussie over het uitvoeren van alcohol- en drugstesten op de werkvloer aan? Neem dan gerust contact op met mij op.

[1] Autoriteit Persoonsgegevens, ‘Testen op alcohol, drugs of geneesmiddelen tijdens werktijd alleen met wettelijke regeling’, maart 2019.

[2] Zie bijvoorbeeld de Scheepvaartverkeerswet en de Wet Luchtvaart.

[3] Recent: J. Berkvens, ‘Zijn alcohol en drugstesten op de werkvloer toegestaan’, november 2018. Zie ook N. Trappenburg, ‘Werkgever wil kunnen testen op alcohol’, maart 2018 en I.J. de Laat, ‘Alcohol- en drugstesten, een gemiste kans?’, december 2017.

[4] Op grond van artikel 5 Algemene verordening gegevensbescherming, overweging 39 (beginselen inzake verwerking van persoonsgegevens).

[5] Op grond van artikel 6 Algemene verordening gegevensbescherming, overweging 50 (rechtmatigheid van de verwerking).

[6] Autoriteit Persoonsgegevens, ‘Persoonsgegevens en controles op het gebruik van alcohol, drugs en geneesmiddelen in de arbeidsrelatie’, maart 2019.

[7] Onderzoeksrapport Alcohol- en drugscontroles bij werknemers, ‘De verwerking van persoonsgegevens bij de uitvoering van alcohol- en drugscontroles door Uniper Benelux N.V. (voorheen E.ON Benelux N.V.’, november 2016, p. 35-39.

[8] Op grond van artikel 6 lid 1 onder f Algemene verordening gegevensbescherming.

[9] Ministerie van Justitie en Veiligheid, ‘Handleiding Algemene Verordening Gegevensbescherming’, januari 2018.

[10] G.J. Zwenne, in: T&C Algemene Verordening Gegevensbescherming 2018, art. 9 AVG, aant. 2.

[11] Op grond van artikel 30 Uitvoeringswet Algemene verordening gegevensbescherming.

[12] G.J. Zwenne, in: T&C Algemene Verordening Gegevensbescherming 2018, art. 30 UAVG, aant. 2.

[13] Op grond van artikel 3 Arbeidsomstandighedenwet.

[14] Op grond van artikel 33 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet.

[15] Memorie van Toelichting op de Uitvoeringswet Algemene verordening gegevensbescherming en J. Berkvens, ‘Zijn alcohol en drugstesten op de werkvloer toegestaan’, november 2018

[16] Zoals opgenomen in art. 31 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie.