Bouwmarkt-rechtspraak: de concurrent als belanghebbende en het bewust creëren van overaanbod

Het lijkt inmiddels schering en inslag: bouwmarkten die elkaar in juridische procedures bestrijden om daarmee (langer) gevrijwaard te blijven van concurrentie. Vaak gaat het om procedures van concurrenten tegen de Duitse ketens Hornbach en Bauhaus. Een paar recente ontwikkelingen in de rechtspraak zijn daarbij zeker het signaleren waard.

De concurrent als belanghebbende: wees alert op de organisatiestructuur

Uit de jurisprudentie is zeer recent (nogmaals) gebleken dat een opkomende concurrent zich er terdege van bewust moet zijn dat hij (de rechtspersoon die de procedure voert) voldoende belang bij een besluit heeft. Het is vaste rechtspraak dat diegene wiens concurrentiebelang rechtstreeks is betrokken bij een besluit als belanghebbende geldt. Maar wanneer is er sprake van een ‘rechtstreeks betrokken’ belang?

Uit een uitspraak van 20 januari 2016 blijkt dat de organisatiestructuur van een (bouwmarkt)keten van doorslaggevend belang kan zijn voor de ontvankelijkheid van een beroep. In die uitspraak betrof het een hoger beroepsprocedure van (onder meer) Praxis Vastgoed tegen de nieuwvestiging van een Hornbach in Best.

Wat was er aan de hand? Praxis Vastgoed huurt de gronden van twee concurrende Praxis-vestigingen in Son en Breugel en Eindhoven van een derde vastgoedeigenaar. Praxis-Doe-het-Zelf Center is verantwoordelijk voor de exploitatie, waarmee de vraag is hoe de relatie tussen Praxis Vastgoed en Praxis-Doe-het-Zelf Center is vormgegeven. Uit de uitspraak lijkt te volgen dat een (schriftelijke) huurovereenkomst tussen Praxis Vastgoed en Praxis-Doe-het-Zelf Center ontbreekt. Dat brengt de Raad van State tot de conclusie dat tussen Praxis Vastgoed en Praxis-Doe-het-Zelf Center geen huurder-verhuurder relatie bestaat. Nu Praxis Vastgoed evenmin eigenaar is van de gronden, oordeelt de Raad van State dat Praxis Vastgoed niet in het beroep kan worden ontvangen.

Niet uitgesloten is dat deze organisatiestructuur op meerdere plaatsen wordt gehanteerd. Nu de organisatiestructuur volgens de Raad van State van doorslaggevend belang wordt geacht is het raadzaam om de organisatiestructuur – voorafgaand aan een juridische procedure – scherp tegen het licht te houden. Daarmee wordt een niet-ontvankelijk beroep voorkomen.

De concurrent en de ladder voor duurzame verstedelijking (de “ladder”): relevante leegstand

Voor concurrenten lijkt het daarnaast steeds lastiger te worden om bepaalde beroepsgronden inhoudelijk door de rechter behandeld te krijgen, zoals bijvoorbeeld een beroep op de ladder voor duurzame verstedelijking. Met de inwerkingtreding van het zogenoemde relativiteitsvereiste geldt namelijk – kort gezegd – dat een rechter een besluit niet vernietigt op grond van een regel, indien die regel kennelijk niet strekt tot de bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept. Hoe zit dat dan bij een beroep van een concurrent op de ladder?

Allereerst breng ik nog even in herinnering wat de ladder ook al weer inhoudt: een gemeente is bij nieuwe stedelijke ontwikkelingen verplicht om drie essentiële stappen te volgen:

1. Bestaat er een actuele regionale behoefte aan het betreffende plan?
2. Op welke locatie wordt die behoefte gerealiseerd? Zijn er mogelijkheden voor herstructurering of transformatie van beschikbare gronden?
3. Is sprake van een locatie die op voldoende wijze ontsloten is, passend bij de beoogde ontwikkeling?

In eerdere rechtspraak oordeelde de Raad van State dat de ladder ook kan strekken tot bescherming van de belangen van een concurrent, het gaat immers om zorgvuldig ruimtegebruik. In een uitspraak van 20 mei 2015 heeft de Raad van State aanleiding gezien dit standpunt te preciseren: alleen als er sprake is van relevante leegstand kan een concurrent een beroep op de ladder doen. Om direct duidelijkheid te geven oordeelde de Raad van State dat van relevante leegstand geen sprake is als de voorziene ontwikkeling kan leiden tot sluiting van het eigen filiaal. Er moet meer zijn. De Raad van State benoemt daarbij twee omstandigheden expliciet:

1. als een bedrijfsgebouw dermate bijzondere dan wel locatie-specifieke eigenschappen heeft, zodat andersoortig gebruik niet of onder zeer bezwarende omstandigheden tot de mogelijkheden behoort; of
2. als er sprake is van leegstand als gevolg van de voorziene ontwikkeling in de omgeving van het bij de concurrent in gebruik zijnde bedrijfspand.

Van de eerste omstandigheid zal in de ‘bouwmarkt-rechtspraak’ niet snel sprake zijn. De tweede omstandigheid zal zich sneller kunnen voordoen. Een illustratief voorbeeld is de uitspraak van 9 september 2015 over de vestiging van een Bauhaus in de gemeente Venlo. De concurrerende bouwmarkten (Praxis, Karwei en Gamma) hebben in die procedure verschillende posities. De Raad van State oordeelt in die procedure dat voor zowel Praxis als Bricorama (als exploitant van de Karwei) geldt dat zich relevante leegstand in hun directe omgeving kan voordoen. Zij kunnen dus een beroep doen op de ladder. Dat geldt niet voor de Gamma. De vestiging van Gamma is namelijk solitair gelegen, waardoor zich geen relevante leegstand in de directe omgeving kan voordoen.

De les die uit deze rechtspraak kan worden getrokken is dat het raadzaam is om – voorafgaand aan een juridische procedure – inzicht te hebben in de mogelijke effecten die zich rondom een bepaalde vestiging kunnen voordoen. Alleen als dat relevante leegstand is, komt de rechter namelijk toe aan een inhoudelijke beoordeling van de ladder.

Een gemeente die welbewust een marktoverschot creëert: kan dat zomaar?

Als de rechter aan een inhoudelijke toets aan de ladder toekomt is de vraag natuurlijk wel hoe die beoordeling dan plaatsvindt. Kan een gemeente er bijvoorbeeld bewust voor kiezen om een marktoverschot te creëren? Zo heeft de gemeente Den Bosch recent in een memo aangegeven dat zij bereid is om medewerking te verlenen aan nieuwe winkelontwikkelingen (daar staat de nieuwvestiging van een Bauhaus/Hornbach op de planning), die tot gevolg heeft dat verouderd aanbod op een slechte plek verdwijnt. De detailhandelsstructuur gaat er dan, naar het oordeel van de gemeente, per saldo op vooruit. Maar kan dat zomaar? Of oordeelt de Raad van State dan dat de detailhandelsstructuur daarmee onevenredig geweld wordt aangedaan?

Van belang voor dit antwoord is de vraag naar het doel van de ladder. Het doel van de ladder is dat er zorgvuldig wordt omgegaan met de beschikbare ruimte. De ladder heeft dus het karakter van een verantwoordingsplicht. Een verantwoordingsplicht die op de gemeente rust en niet op de rechter. De rechter stelt zich bij deze beoordeling dan ook terughoudend op, zoals ook blijkt uit de genoemde uitspraak van 9 september 2015. Voor de rechter moet “inzichtelijk zijn gemaakt dat het plan niet een zodanige leegstand tot gevolg zal hebben dat dit tot een uit een oogpunt van een goede ruimtelijke ordening onaanvaardbare situatie zal leiden”. Daarvan is nog geen sprake indien een ruimtelijke ontwikkeling zal leiden tot een overaanbod in een bepaalde branche. Dat betekent nog niet dat de ontwikkeling in strijd is met de ladder, aldus de Raad van State.

Deze lijn is inmiddels in meer uitspraken terug te vinden. Bijvoorbeeld in een uitspraak van 18 november 2015, waarin een overschot aan supermarkten aan de orde was. De Raad van State stemde in met de redenering dat als een bestaande supermarkt uit de markt wordt gedrukt, de verwachting bestaat dat een andere supermarkt de plaats daarvan zal innemen. Aldus wordt een voldoende voorzieningenniveau behouden. Bewuste sturing op de detailhandelsstructuur, ook in geval van het creëren van overaanbod, is dus mogelijk.

Tot slot: eigen ondernemers eerst?

Een vraag die mogelijk opkomt is of dan niet eerst de bestaande ondernemers in de gelegenheid moeten worden gesteld om te verhuizen? Het antwoord daarop is helder: nee. Het is immers vaste rechtspraak dat planologische besluitvorming (omgevingsvergunning/bestemmingsplan) niet dient om concurrentieverhoudingen te regelen. Ruimtelijke ordening is namelijk geen economische ordening.

Een ondernemer zal zich dan ook zelf actief bezig moeten houden met ontwikkelingen in zijn gemeente en daar tijdig op moeten inspelen, bijvoorbeeld door in te spreken op gemeentelijk detailhandelsbeleid of door zich tijdig op een nieuwe locatie te oriënteren.