Buiten de boot vallen bij de NOW: valt daar nog iets tegen in te brengen bij de bestuursrechter?

De Noodmaatregel overbrugging werkgelegenheid (‘NOW’) heeft het afgelopen jaar al aan veel ondernemers financiële steun kunnen bieden. Sommige werkgevers vielen echter buiten de boot, bijvoorbeeld omdat zij pas net waren opgericht. De NOW biedt echter geen mogelijkheid om in individuele gevallen af te wijken van de regeling. Ondernemers die naar de bestuursrechter gingen, vingen steevast bot.

Onlangs heeft de hoogste bestuursrechter, de Centrale Raad van Beroep (CRvB), zich voor het eerst uitgelaten over de vraag of afwijking van de NOW in een individueel geval mogelijk is. Biedt die uitspraak nieuwe mogelijkheden?

Feiten

Kort samengevat gaat de uitspraak over een onderneming die op 1 februari 2020 een restaurant had geopend. Voor de NOW 1.0 kreeg de ondernemer geen voorschot, omdat er geen loongegevens waren over januari 2020 of november 2019. Voor het voorschot was dat wel vereist. De ondernemer zou uiteindelijk wel de definitieve subsidie ontvangen, omdat de NOW 1.0 naderhand zodanig was aangepast dat bij de vaststelling van de subsidie ook de maand maart 2020 in aanmerking kon worden genomen. De voorschotregeling was echter niet aangepast. Maar juist het voorschot kon de ondernemer natuurlijk goed gebruiken.

Voor de NOW 2.0 kwam de ondernemer ook niet in aanmerking, omdat de accountant van de ondernemer over de maand maart 2020 een nulaangifte had gedaan omdat er te weinig geld was om de loonheffing te betalen. Op de peildatum van 15 mei 2020 was dus geen aangifte van betaald loon gedaan. De gecorrigeerde aangifte kwam binnen op 23 mei 2020, te laat om in aanmerking te komen voor NOW 2.0.

Oordeel in eerste aanleg en hoger beroep

De bestuursrechter in eerste aanleg oordeelde in de eerste plaats dat de regeling nu eenmaal niet de mogelijkheid biedt om maatwerk te leveren. Volgens de rechter leidde de regeling in dit specifieke geval ook niet tot ‘onevenredige uitkomsten’ en worden de keuzes die de minister met de regeling heeft gemaakt door de minister voldoende toegelicht. Zo kan niet van de peildatum worden afgeweken ter voorkoming van fraude. De rechter zag geen aanleiding om de mogelijk nadelige bepalingen uit de regeling in dit geval buiten toepassing te laten. De uitspraak werd kritisch ontvangen door experts.   

Toch bevestigt de CRvB de uitspraak. De regeling is generiek van aard en heeft nu eenmaal niet als doel een allesomvattende regeling te bieden om alle bedrijven te redden, aldus de Raad. Ook voor afwijking van de peildatum zag de CRvB in dit geval geen aanleiding, vanwege de hiervoor genoemde onderbouwing van de minister.

Soms toch afwijking mogelijk van de peildatum

De CRvB overwoog dat in sommige gevallen wél afwijking mogelijk is van de peildatum, namelijk in gevallen waarbij de aanvrager wegens een calamiteit buiten staat was om uiterlijk op 15 mei 2020 een loonaangifte over de maand maart 2020 te doen en gevallen waarbij de Belastingdienst de aanvrager uitstel heeft verleend voor het doen van de loonaangifte over maart 2020 tot ná 15 mei 2020.

In november 2020 had een bestuursrechter in eerste aanleg in een andere kwestie ook overwogen dat afwijking van de peildatum onder voorwaarden wél mogelijk was, maar had die eisen als cumulatief verwoord: én sprake uitstel, én sprake van een calamiteit. In de uitspraak van de CRvB lees ik dat niet terug. De CRvB heeft het in de onderhavige uitspraak over twee afzonderlijke gevallen: sprake van uitstel, óf sprake van een calamiteit. Beide gevallen waren niet van toepassing op de ondernemer in kwestie.

Kortom: erg weinig ruimte voor maatwerk onder NOW

En dus viel de ondernemer buiten de boot. De strenge lijn van de bestuursrechters valt op: in geen enkele tot nu toe verschenen uitspraak over de NOW oordeelt de rechter dat een afwijking van of uitzondering op de NOW-regeling mogelijk is. Hoe nadelig dat ook uitpakt voor de betrokken ondernemer en zijn werknemers. Alleen voor afwijking van de peildatum bestaat dus ruimte, onder de genoemde voorwaarden.

Vooruit kijken

Het is op dit moment nog mogelijk om NOW aan te vragen. Momenteel geldt de NOW 3.0, de vierde aanvraagperiode (‘tranche’) daarvan loopt tot 1 april 2021. De vooralsnog laatste aanvraagperiode is de vijfde, die loopt tot 1 juli 2020. Met oog op het voorgaande is het van belang u goed te laten adviseren over de inhoud en voorwaarden van de regeling. Wij ondersteunen u daar graag bij.