Certificering van aandelen en change of controle clausules: oppassen geblazen!

Met enige regelmaat zien we dat zogenaamde change of controle clausules (meestal opgenomen in de statuten of in aandeelhoudersovereenkomsten) over het hoofd worden gezien bij certificering. De consequenties daarvan zijn niet mals, zo blijkt uit een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dat recentelijk in stand is gelaten door de Hoge Raad.

Wat is certificering van aandelen?

Bij certificering van aandelen worden aandelen in een vennootschap uitgegeven of overgedragen aan een stichting (ook wel: ‘Stichting Administratiekantoor’ of – afgekort – ‘STAK’), die daarmee aandeelhouder wordt van de vennootschap. Vervolgens geeft de STAK certificaten van aandelen uit (meestal aan de oprichter of oorspronkelijke aandeelhouder van de vennootschap). Het bestuur van de STAK, meestal gevormd door wederom de oprichter of oorspronkelijke aandeelhouder van de vennootschap, oefent namens de STAK de rechten uit die verbonden zijn aan de aandelen in de vennootschap. Certificering van aandelen in vennootschappen gebeurt regelmatig, mede omdat er fiscaal aantrekkelijke voordelen kleven aan dergelijke constructies.

Wat speelde er in de zaak?

Feitelijk een recht-toe-recht-aan joint venture: twee aandeelhouders (A en B) die ieder, via een persoonlijke houdstermaatschappij (Holding A en Holding B), 50 % van de aandelen hielden in een vennootschap en samen het statutair bestuur daarvan vormden. Schematisch weergegeven zag de vennootschappelijke structuur er als volgt uit:

Aanbiedingsregeling en voorstel tot ontslag

In de statuten van de Vennootschap was een aanbiedingsregeling opgenomen die zou worden getriggerd indien er een wijziging plaatsvond van de aandeelhouder(s) (dus: A en B) in een aandeelhouder rechtspersoon (dus: de Holdings) door toetreden van andere natuurlijke of rechtspersonen als aandeelhouder. Kortom, relevant is een wijziging op aandeelhoudersniveau van A en B. Ter zijde: deze variant van de aanbiedingsregeling is enigszins atypisch en moet worden onderscheiden van de variant waarin een aanbiedingsregeling wordt getriggerd indien één van de Holdings haar aandelen verkoopt aan een derde.

Terug naar het feitencomplex in de zaak. Op enig moment besloot B zijn aandelen in zijn persoonlijke houdstermaatschappij Holding B te certificeren, waarna de vennootschappelijke structuur er als volgt uit kwam te zien:

Korte tijd later riep A namens Holding A de statutaire aanbiedingsverplichting in en verzocht Holding B om overdracht van haar aandelen in de Vennootschap. Holding B weigerde medewerking. Ruim twee maanden later volgde een algemene vergadering, waar A het ontslag van Holding B als statutair bestuur agendeerde. De uitkomst van de stemming laat zich raden: A stemde namens Holding A voor, B stemde namens Holding B tegen.

De belangen: positie als aandeelhouder én bestuurder

De algemene vergadering was kennelijk weinig constructief, want B zette kort daarna de gang naar de rechtbank in. Daar stonden voor B twee belangen op het spel, namelijk (i) zijn indirecte aandeelhouderschap maar ook (ii) zijn indirecte bestuurderschap. In de procedure betoogde A namelijk dat Holding B, als gevolg van niet voldoen aan de aanbiedingsverplichting, niet mocht stemmen over het voorstel tot – let wel: zijn eigen – ontslag als statutair bestuurder. De statuten van de Vennootschap schreven namelijk voor dat het stemrecht op de aandelen was opgeschort gedurende de aanbiedingsplicht.

Oordeel Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Bij de rechtbank vangt B bot en hij gaat in hoger beroep. Ook daar wordt B in het ongelijk gesteld. Het gerechtshof vergelijkt de feitelijke verandering in de vennootschappelijke structuur enerzijds met de (formulering van de) statutaire aanbiedingsregeling anderzijds. Op basis daarvan oordeelt zij dat, als gevolg van de certificering, een derde (STAK) is toegetreden als aandeelhouder in een aandeelhouder rechtspersoon (Holding B) waardoor de aanbiedingsplicht is getriggerd en Holding B haar aandelen aan Holding A moest overdragen. Daar stopt het gerechtshof niet, want ook op het punt van het ontslagbesluit wordt A in het gelijk gesteld. Doordat Holding B haar stemrecht op de aandelen niet meer kon uitoefenen, was het besluit tot ontslag van Holding B (feitelijk genomen door Holding A) rechtsgeldig genomen, aldus het gerechtshof. De Hoge Raad laat het oordeel van het gerechtshof in stand en doet de zaak af zonder nadere motivering.

Ergens begrijp ik waar B vandaan komt. Feitelijk was er namelijk niets veranderd: B hield alle certificaten in de STAK, waarvan B ook enig bestuurder was. Anders gezegd: A had nog steeds enkel te maken met B, zij het via een STAK. Sterker nog: hangende het hoger beroep heeft B ervoor gezorgd dat hij weer enig aandeelhouder van Holding B werd, zodat de oorspronkelijke vennootschappelijke status quo (zie het eerste schematische overzicht) weer was gehandhaafd.

Vanuit dogmatisch oogpunt bezien acht ik dit oordeel echter juist. De gedachte achter change of controle clausules in statuten of aandeelhoudersovereenkomsten is vooral waarborging van de besloten vorm van samenwerking. Zeker in een ‘standaard’ vennootschap als in deze zaak, waarin twee natuurlijke personen samenwerken, moet worden voorkomen dat één van de twee te maken krijgt met een willekeurige derde. En dat is nu juist wat B voor ogen leek te hebben met de certificering. Hij verklaarde namelijk ter zitting dat de reden van de certificering was dat hij op enig moment zijn broer naar voren kon schuiven. Aan die verklaring lijkt het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden substantiële waarde toe te kennen

Bedachtzaamheid is het devies

De besproken uitspraak toont aan dat certificering, als gevolg van (statutaire) change of controle clausules, verregaande gevolgen kan hebben. Niet alleen ligt het risico van verplichte aandelenoverdracht op de loer, ook kan – als gevolg van de aandelenoverdracht – de positie als statutair bestuurder op de tocht komen te staan. Bij certificering is dus bedachtzaamheid het devies. Vragen over certificering van aandelen en de consequenties daarvan voor uw geval? Neem gerust contact met mij op.