Concerngarantie beter dan een 403-verklaring

Van bouwbedrijven wordt geregeld verwacht dat de topholding binnen een concern garant staat voor verplichtingen van dochterbedrijven. So far so good. Garant staan kan echter op verschillende manieren.

In de praktijk gaat het om twee varianten, namelijk de contractuele concerngarantie en de 403-verklaring. Het is belangrijk deze goed van elkaar te onderscheiden en in de bouwpraktijk gaat dat niet altijd goed. De concerngarantie komt er in de kern op neer dat een topholding (lees: de vennootschap in het concern die qua aansturing en financiën aan het hoofd staat) contractueel garant staat ten opzichte van een opdrachtgever. In beginsel is het tenslotte alleen de betreffende dochtermaatschappij (bijvoorbeeld een voor de realisatie van het project opgerichte vennootschap) die aansprakelijk is voor de nakoming van verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst, dus is het niet zo gek als een opdrachtgever zekerheid verlangt in de vorm van een concerngarantie. Van belang is te onthouden dat een concerngarantie alleen aansprakelijkheid met zich meebrengt voor de topholding ten behoeve van de opdrachtgever, niet verder.

Wat is het verschil met een 403-verklaring? De term ‘403-verklaring’ komt uit het jaarrekeningenrecht (artikel 2:403 BW). Indien een topholding de enkelvoudige jaarrekeningen van groepsmaatschappijen niet wenst te publiceren maar alleen geconsolideerde cijfers, dan dient zij een 403-verklaring te deponeren bij het handelsregister. In die verklaring stelt zij zich aansprakelijk voor alle schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen van de betreffende dochtermaatschappij. Het verschil met een contractuele concerngarantie zit hem erin dat de contractuele concerngarantie alleen aansprakelijkheid met zich meebrengt ten opzichte van de opdrachtgever. De 403-verklaring echter creëert aansprakelijkheid ten opzichte van alle schuldeisers van de betreffende dochtermaatschappij. De 403-verklaring heeft dus zeer verstrekkende gevolgen. Het is van belang te realiseren dat het voor een opdrachtgever (voor zijn verhaalsrecht) geen verschil maakt of er een concerngarantie wordt afgegeven dan wel een 403-verklaring wordt gedeponeerd. In beide gevallen zou de opdrachtgever op de topholding kunnen verhalen. Voor het bouwbedrijf dat zekerheid moet bieden, is het echter een wereld van verschil. De potentiële aansprakelijkheid die voortvloeit uit de 403-verklaring is immers veel groter. Omdat die risico’s zoveel groter zijn, zou een bouwonderneming er goed aan doen, indien zekerheid wordt gevraagd, een concerngarantie aan te bieden aan de opdrachtgever in plaats van een 403-verklaring te deponeren. Zelfs de opdrachtgever moet zich afvragen of hij niet liever een concerngarantie ontvangt dan een 403-verklaring. Het gevolg van de 403-verklaring is immers dat niet alleen de opdrachtgever maar ook andere schuldeisers op de topholding kunnen verhalen. Bijgevolg moet de koek dus met meerdere schuldeisers worden gedeeld als het bij de dochteronderneming mis gaat.

Het is daarom niet goed te begrijpen waarom (met name aanbestedingsplichtige) opdrachtgevers een 403-verklaring eisen en geen genoegen nemen met een concerngarantie. Als een bouwbedrijf bij het inschrijven op een aanbesteding niet voldoet aan de formele eis van het overleggen van een 403-verklaring, maar een concerngarantie overlegt, dan wordt die inschrijving terzijde gelegd. Dat is opmerkelijk, aangezien een contractuele concerngarantie vanuit het perspectief van de aanbestedende dienst zou kunnen (en moeten) volstaan. Ik ben van mening dat een aanbestedende dienst van een bouwbedrijf niet mag verwachten dat deze een 403-verklaring deponeert bij het handelsregister, wanneer een contractuele concerngarantie vanuit het perspectief van de aanbestedende dienst zou kunnen (en moeten) volstaan, of zelfs voor beide partijen gunstiger is.

Vanwege de zeer verstrekkende gevolgen van de 403-verklaring doet ieder bouwbedrijf dat een 403-verklaring heeft gedeponeerd er overigens goed aan de overwegingen die daaraan ten grondslag hebben gelegen nog eens tegen het licht te houden. Een 403-verklaring kan immers worden ingetrokken en soms kan zelfs een einde worden gemaakt aan de overblijvende aansprakelijkheid. De (aanbestedende) opdrachtgever die dit leest zou zich de vraag moeten stellen wie er bij geholpen is een 403-verklaring te verlangen in plaats van een concerngarantie. Als de 403-verklaring nog steeds onderdeel uitmaakt van uitsluitingscriteria, dan is dit het moment om zich af te vragen of een contractuele concerngarantie niet voor beide partijen beter is.