In een vrij recente uitspraak van de Hoge Raad[1] inzake Rabobank/Rollecate is bevestigd dat bij een abstracte bankgarantie de exacte bewoordingen van de bankgarantie van groot belang zijn. Wordt niet voldaan aan de precieze tekst, dan is dat veelal een gegronde reden voor de verstrekker van de bankgarantie (meestal de bank) om niet over te gaan tot uitkering van de bankgarantie aan de begunstigde.
Wat was er aan de hand?
Ballast Nedam was betrokken bij het project Hilton Hotel te Schiphol. Ballast Nedam gaf opdracht aan Rollecate voor de levering en plaatsing van gevels voor dit project. Rollecate heeft op haar beurt composiet gevelelementen gekocht bij Polux voor
EUR 3.000.000,00. Omdat Polux de productie van deze gevelelementen niet kon of wilde voorfinancieren zijn Rollecate en Polux overeengekomen dat Rollecate vooruitbetalingen aan Polux zou doen. Polux zou tot zekerheid voor de levering van de gevelelementen twee bankgaranties verstrekken.
Rabobank heeft op verzoek van Polux een bankgarantie verstrekt onder de opschortende voorwaarde dat door of namens Rollecate een bedrag van EUR 56.700,00 bij de bank zou worden gestort, welk bedrag ook is betaald. Niet veel later verstrekt Rabobank een tweede garantie. Ook hier is sprake van een opschortende voorwaarde: het bedrag van de bankgarantie wordt verhoogd vanaf nihil conform een betaalschema, waarin Rollecate steeds op of voor een bepaalde datum een bepaald bedrag aan Polux moet betalen. Rollecate heeft alle bedragen uit het schema betaald, maar slechts één daarvan op tijd.
Nadat Rollecate onder de bankgaranties heeft getrokken, heeft Rabobank de eerste bankgarantie uitbetaald. De tweede garantie heeft zij slechts uitbetaald tot het bedrag dat volgens het betaalschema tijdig is betaald.
In de procedure die daarop volgt gaat het, voor zover hier van belang, om de vraag of de termijnen in de tweede bankgarantie fatale termijnen zijn.
Abstracte bankgarantie
Partijen zijn het erover eens dat er sprake is van een abstracte bankgarantie. Dat brengt met zich dat de verplichting van de bank tot uitbetaling van de garantie onafhankelijk is gemaakt van de onderliggende contractuele verhouding tussen de opdrachtgever van de bankgarantie (Polux) en de begunstigde (Rollecate). De bank heeft een zelfstandige verplichting om het in de bankgarantie genoemde bedrag op eerste verzoek van de begunstigde te betalen, als voldaan is aan de voorwaarden zoals die in de garantie zijn omschreven. Deze garantie wordt ook wel afroepgarantie of een garantie on first demand genoemd.
Gebeurtenissen die van invloed kunnen zij op de onderliggende rechtsverhouding tussen Rollecate en Polux hebben in beginsel geen invloed op een abstracte bankgarantie.[2] Is voldaan aan de voorwaarden uit de garantie, dan dient de bank uit te betalen. Is de opdrachtgever van mening dat de begunstigde ten onrechte een beroep doet op de bankgarantie, dan dient hij deze discussie met de begunstigde op te nemen. De bank staat hierbuiten. De abstracte bankgarantie brengt met zich ‘eerst betalen, dan praten …’.
Strikte conformiteit
De functie van een abstracte bankgarantie in het handelsverkeer is dat er voor partijen geen onduidelijkheid bestaat of de bank nu wel of niet moet overgaan tot uitbetaling van de garantie. Partijen moeten ervan op aan kunnen dat de bank uitbetaalt als is voldaan aan de voorwaarden in de garantie (strikte conformiteit)[3]. Overigens heeft de Hoge Raad wel een uitzondering toegestaan op deze strikte conformiteit in geval van bedrog of willekeur door de begunstigde of door de opdrachtgever van de bankgarantie.[4] Ook bij bedrog of willekeur ter zake de onderliggende overeenkomst kan de bank een beroep op een strikte bankgarantie afwijzen. Daarbij dient de bank onverwijld en voldoende inzicht te geven in de gronden voor haar weigering tot uitbetaling en moeten deze grond het beroep op bedrog of willekeur kunnen dragen.[5]
Is er ruimte voor uitleg van een bankgarantie?
Als de tekst van de bankgarantie onduidelijkheden bevat, zal tot uitleg daarvan moeten worden overgegaan. Bij uitleg staat een letterlijke interpretatie van de bankgarantie voorop.[6] Als een dergelijke interpretatie geen, althans onvoldoende aanknopingspunten biedt, dan zal eventuele uitleg van de abstracte bankgarantie moeten plaatsvinden met toepassing van het Haviltex criterium.[7] Dat komt erop neer dat niet alleen wordt gekeken naar de taalkundige betekenis van de tekst, maar ook naar de betekenis die partijen aan die tekst mochten toekennen, gelet op de gegeven omstandigheden van het geval en op basis van wat zij van elkaar mochten verwachten.
Zijn de betalingstermijnen in de bankgarantie fatale termijnen?
In de tweede bankgarantie die Rabobank in deze zaak verstrekte, staat dat de bankgarantie steeds wordt verhoogd met de termijnen die volgens het betalingsschema worden betaald. Echter, slechts één van de acht termijnen is tijdig betaald.
Rollecate, als begunstigde van de bankgarantie, stelt dat de te laat betaalde termijnen, hebben te gelden als op tijd betaalde termijnen voor de volgende termijn. Rabobank is van mening dat als een eerdere betaling niet tijdig is voldaan, een volgende betaling nooit meer tot een verhoging van de bankgarantie kan leiden. Het Gerechtshof is het niet met Rabobank eens, maar de Hoge Raad vooralsnog wel. De tekst van de tweede bankgarantie is duidelijk, de daarin opgenomen betalingstermijnen zijn fatale termijnen en slechts één termijn is op tijd betaald. Gezien deze feiten kunnen, zonder nadere motivering, betalingen die te laat zijn gedaan voor een bepaalde termijn, niet alsnog worden toegerekend aan een volgende termijn als tijdige betaling daarvan, aldus de Hoge Raad. Daardoor wordt immers het fatale karakter ontnomen aan de in het betalingsschema opgenomen termijnen. De zaak wordt verwezen naar een ander Gerechtshof voor verdere behandeling.
Conclusie
Hoewel het op het eerste gezicht niet onlogisch is om te late termijnbetalingen toe te rekenen aan een volgende termijn, gaat de Hoge Raad daar niet in mee. Bij de uitleg van een abstracte bankgarantie komt (nog steeds) grote waarde toe aan de strikte bewoordingen van de garantie.
[1] HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2297.
[2] In het arrest Haefner/ABN AMRO (HR 25 september 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC1749) oordeelde de HR dat de vraag of een bankgarantie voor de bak een beroep op de onderliggende overeenkomst al dan niet uitsluit, van geval tot geval moet worden bekeken door na te gaan welke zin de betrokken partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bewoordingen van de garantie mochten toekennen en wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
[3] In het arrest van 9 juni 1995, ECLI:NL:HR:ZC1749 inzake Gesnoteg/Mees Pierson overwoog de HR dat: “… gelet op het karakter van een bankgarantie als de onderhavige en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen en gelet op de positie van de bank die zowel de belangen van degene die de opdracht gaf tot het stellen van de garantie, als van degene te wiens gunste de garantie is gesteld, in het oog moet houden, een strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden is.”
[4] De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan bij bedrog of willekeur met zich brengen dat, ook al is voldaan aan de strikte voorwaarden in de bankgarantie, een beroep daarop door de bank niet hoeft te worden gehonoreerd (HR 26 maart 2004, ECLI:NL:HR:AO2778 inzake Anthea Yachting/ABN AMRO).
[5] HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:600 inzake ABN AMRO/Rabobank.
[6] HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:600 inzake ABN AMRO/Rabobank.
[7] HR 13 maart 1981, NJ 1983, 635.
