De Hoge Raad haalt streep door contractsvrijheid van overheidslichamen bij vastgoedtransacties

Zeer recent heeft de Hoge Raad een baanbrekend arrest gewezen, dat van grote invloed op de vastgoedpraktijk is (ECLI:NL:HR:2021:1778). In dit arrest heeft de Hoge Raad namelijk geoordeeld dat overheidslichamen, die een onroerende zaak willen verkopen, in principe aan alle (potentiële) gegadigden de gelegenheid moeten geven om mee te dingen en daarbij een bepaalde openbaarheid van informatie moeten bieden. Deze verplichtingen volgen uit het gelijkheidsbeginsel. Deze nieuwe ontwikkeling roept vragen op, zorgt voor nadelen, maar biedt ook kansen. In deze blog leest u waarom.

Wat was de casus?

De gemeente Montferland was van plan het dorpscentrum van Didam aantrekkelijker te maken door supermarkten naar het centrum te laten verplaatsen. Om dat mogelijk te maken heeft de gemeente Montferland een koop- en samenwerkingsovereenkomst gesloten met een vastgoedontwikkelaar voor de herontwikkeling van het voormalige gemeentehuis tot supermarkt. Een gang van zaken, die normaal gesproken niet leidt tot veel ophef. Toch liep dat anders. Er was namelijk nog een andere vastgoedontwikkelaar die ook interesse had in deze locatie en deze interesse ook al eerder bij de gemeente kenbaar had gemaakt.

De vastgoedontwikkelaar, die achter het net viste, betoogde (onder andere) dat de gemeente het perceel alleen mocht verkopen na een openbare en non-discriminatoire biedingsprocedure waarin alle gegadigden een kans zouden krijgen het perceel te kopen. Doordat de gemeente dat niet had gedaan zou de andere vastgoedontwikkelaar bevoordeeld zijn. Dit zou in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel. Ter onderbouwing van deze beroepsgrond verwijst de vastgoedontwikkelaar naar de ‘nationale mededingingsnorm’ die de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in 2016 heeft geïntroduceerd en van toepassing heeft verklaard bij de uitgifte van schaarse vergunningen (ECLI:NL:RVS:2016:2927). De koppeling met schaarse grond werd gemaakt.  

Achtergrond: toen de Afdeling de ‘nationale mededingingsnorm’ introduceerde oordeelde de Afdeling dat deze rechtsnorm een uitvloeisel is van het gelijkheidsbeginsel. Volgens de Afdeling was deze ‘nationale mededingingsnorm’ van toepassing bij de verdeling van schaarse vergunningen en schaarse publieke rechten, zoals in dat geval de vergunning voor een speelautomatenhal. Over de vraag of deze ‘nationale mededingingsnorm’ ook van toepassing is bij privaatrechtelijk handelen heeft de Afdeling niet geoordeeld.

[campagnes]

Mededingingsnorm ook van toepassing op privaatrechtelijk handelen?

In de zaak die bij de Hoge Raad speelde beriep de gemeente zich op het feit dat sprake is van een “gewone” privaatrechtelijke gronduitgifte en dat hiervoor geen mededingingsplicht geldt. Daarin verschilt volgens de gemeente deze situatie van de zaak waarin de Afdeling bestuursrechtspraak uitspraak heeft gedaan.

Ook in de (juridische) praktijk werd (tot nu) van dit laatste uitgegaan. Het is dan ook niet voor niets dat de vastgoedontwikkelaar, die de zaak aanhangig maakte, verloor bij zowel rechtbank als het hof. Het hof oordeelde dat een gemeente niet verplicht is om gelegenheid tot mededinging te bieden bij uitgifte van grond (en dat niet is komen vast te staan dat sprake is van schaarste). Ook de plaatsvervangend procureur-generaal (een belangrijk adviseur van de Hoge Raad) heeft geadviseerd de uitspraak van het hof in stand te laten. Het enkele feit dat er potentieel meer gegadigden zouden zijn, brengt (nog) niet mee dat er sprake zou zijn van schaarste.

Toch denkt de Hoge Raad hier zelf anders over.   

Wat oordeelt de Hoge Raad?

De Hoge Raad oordeelt dat een overheidslichaam zich ook in privaatrechtelijke verhoudingen op grond van de wet moet houden aan geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht, waaronder de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Zoals bijvoorbeeld het gelijkheidsbeginsel. Op dit punt verschilt de positie van een overheid ten opzichte van een private partij, aldus de Hoge Raad.

Uit het gelijkheidsbeginsel vloeit voort dat een overheidslichaam, dat een onroerende zaak wil verkopen, gelegenheid moet bieden aan alle (potentiële) gegadigden om mee te dingen. Dat houdt in, dat het overheidslichaam een koper moet selecteren in een selectieprocedure aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria. Het overheidslichaam moet ook een passende mate van openbaarheid geven over de verkoopwens en het verkooptraject (denk aan een bekendmaking in de krant e.d.).

Op deze selectieprocedure en openbaarheid bestaat naar het oordeel van de Hoge Raad één uitzondering. Deze selectieprocedure hoeft namelijk niet te worden doorlopen als al vaststaat dat er maar één serieuze gegadigde is voor het kopen van de desbetreffende grond of gebouw. Ook dat moet kunnen worden aangenomen op basis van objectieve, toetsbare en redelijke criteria. Het voornemen tot verkoop moet dan bovendien tijdig voorafgaand aan de koop bekend worden gemaakt bij eenieder en er moet worden gemotiveerd waarom slechts sprake is van die ene serieuze gegadigde. De Hoge Raad oordeelt verder dat het niet zo zeer gaat om schaarste van de grond, maar of te verwachten valt dat er andere (potentiële) gegadigden kunnen zijn voor de koop van de desbetreffende onroerende zaak. 

Deze uitspraak brengt daarmee een grote verandering in de bestendige vastgoedpraktijk. Overheidslichamen kunnen “niet zomaar meer kiezen aan wie zij grond verkopen”. Zij moeten goed kunnen beargumenteren dat er maar één kandidaat is en zo niet, dan dient een openbare selectieprocedure te worden gehouden.

Wat betekent dit voor u als vastgoedontwikkelaar?

In elk geval komt er een onzekere tijd aan waarin veel vragen nog onbeantwoord zijn. Te denken valt aan vragen zoals:

• Wat voor consequenties heeft deze uitspraak voor in het verleden gesloten koopovereenkomsten (waar ook meer gegadigden waren die zijn “genegeerd”)? Leidt dit enkel tot schadeplichtigheid op grond van onrechtmatige overheidsdaad of is de koopovereenkomst zelf nog aan te tasten?
• Wanneer is objectief bepaalbaar dat maar sprake is van één serieuze gedaagde?
• Aan welke eisen dient de informatieplicht te voldoen voor zowel de selectieprocedure als de motivering dat maar sprake is van één serieuze gedaagde?
• Wat is een redelijke termijn voor de mededeling tot de voorgenomen verkoop?
• Geldt deze aanbiedingsplicht ook bij grondruil met een overheidslichaam?
• Geldt deze rechtspraak ook voor andere overeenkomsten die zien op gronduitgifte/grondverwerving, zoals bijvoorbeeld erfpacht? Of pacht of huur?

Onzekerheden kunnen nadelig zijn in lopende of aanstaande projecten, maar bieden natuurlijk ook kansen. Zo zou u nog kunnen proberen een “voet tussen de deur te krijgen” bij een deal die net aan uw neus voorbij is gegaan. Een ander voordeel is dat het in de toekomst transparanter gaat worden wat vanuit overheidslichamen op de markt wordt aangeboden. Als een selectieprocedure niet wenselijk is, zijn er mogelijkheden om in een vroeg stadium sturing aan het traject te geven.

Uiteraard hebben wij wel al ideeën over de juiste antwoorden op de hiervoor genoemde vragen en zullen hier grondig onderzoek naar doen. Mocht er meer duidelijk zijn, dan informeren wij u nader. Voor nu is het in elk geval belangrijk dat u zich bewust bent van deze grote verandering (met grote gevolgen) in de vastgoedpraktijk. 

Mocht u kansen of nadelen zien in een bestaand of toekomstig project, dan denken wij graag met u mee.