Een geschil tijdens de bouw en een snelle beslissing nodig? Wat biedt de ‘juridische gereedschapskist’?

Op het moment dat een aannemer bij mij komt met de mededeling dat zijn opdrachtgever niet betaalt, leg ik graag uit welke opties de ‘juridische gereedschapskist’ biedt. Het is dan zoeken naar een middel dat goed past bij de kwaal.

De kwaal en het middel

Als termijnen in de visie van de aannemer ten onrechte niet worden betaald, of bijvoorbeeld een meerwerkopdracht die cruciaal is voor de voortgang van de bouw niet wordt verstrekt, wordt door een aannemer snel gedacht aan opschorting van de werkzaamheden. Of maar gewoon doorgaan in de hoop dat het allemaal wel losloopt. Opschorting van werkzaamheden kan echter een gevaarlijk middel zijn, want het stilleggen van een bouwproject leidt onherroepelijk tot schade en als de opschorting later onterecht blijkt te zijn, is de aannemer aansprakelijk voor die schade. Wachten is ook niet altijd verstandig, omdat een opdrachtgever bijvoorbeeld failliet kan gaan, maar ook omdat tijdens de bouw juist nog pressiemiddelen aanwezig zijn en achteraf overleggen vaak leidt tot ‘weggeven’.

Een procedure starten

Een oplossing die relatief weinig wordt gebruikt – maar zeker zinvol kan zijn – is het starten van een procedure tijdens het bouwproces. Ik ben me er uiteraard van bewust dat dit de verhouding op scherp zal zetten, maar het opschorten van werkzaamheden, het inroepen van een retentierecht, etc. doet dit ook. Een procedure daarentegen borgt de wederzijdse belangen beter (voortgang van het bouwproces, beperking schade). Een bodemprocedure kan echter makkelijk een jaar tot twee jaar duren en is dus geen weg om een snelle beslissing te krijgen, maar de civiele rechter en de Raad van Arbitrage kennen spoedprocedures die een oplossing kunnen bieden.

Het kort geding bij de civiele rechter

De Voorzieningenrechter kan een voorlopige voorziening geven, zoals het opleggen van een gebod of verbod, maar kan ook een voorschot toewijzen op een vordering. Daarvoor gelden drie voorwaarden:

1. de vordering moet ‘hard’ zijn, wat betekent dat de Voorzieningenrechter inschat dat de vordering ook in een bodemprocedure zal worden toegewezen;
2. er moet een spoedeisend belang zijn, oftewel een liquiditeitsbehoefte, bijvoorbeeld om als aannemer projecten te kunnen blijven voorfinancieren;
3. het restitutierisico mag niet zodanig zijn dat bij toewijzing van de vordering, de eisende partij waarschijnlijk niet in staat zal zijn tot terugbetaling.

Lang niet alle zaken lenen zich voor een kort geding. Enerzijds omdat het enkele feit dat een groot projectrisico wordt gelopen niet betekent dat meteen een spoedeisend bedrijfsrisico aan de orde is en anderzijds omdat een principiële beslissing (bijvoorbeeld ‘recht op meerwerk of niet’ en ‘termijn verschuldigd of niet’) nodig kan zijn en een voorlopige voorziening partijen dan niet verder brengt.

De Raad van Arbitrage

De Raad van Arbitrage kent ook een kort gedingprocedure, redelijk vergelijkbaar met die bij de civiele rechter. De Raad van Arbitrage kent daarnaast ook een zogenaamde ‘spoedbodemprocedure’. Via een spoedbodemprocedure, waarbij spoedbehandeling met zeer korte termijnen mogelijk is, is wel een principiële beslissing mogelijk en blijft het dus niet bij slechts een voorlopige voorziening. Bovendien geldt bij een spoedbodemprocedure wel dat spoedeisend belang aannemelijk moet worden gemaakt, maar ligt de lat relevant lager dan bij een kort geding in een civiel kort geding. Oftewel, de gewenste spoedige beslissing is mogelijk zonder de nadelen die aan een kort geding kleven.

Procedure van voorkeur starten

Als aannemer kunt u helaas niet altijd kiezen waar u procedeert. Veel opdrachtgevers plegen standaardvoorwaarden als de UAV en UAV-GC opzij te zetten als het gaat om de bevoegdheid van de Raad van Arbitrage en kiezen voor de civiele rechter om hen moverende redenen. Als het geschil er eenmaal is, blijkt in de praktijk nauwelijks een opdrachtgever te vinden die alsnog bereid is in te stemmen om alsnog de Raad van Arbitrage bevoegd te verklaren.

Mijn eerste tip is dus – waar mogelijk – in de aannemingsovereenkomst de Raad van Arbitrage bevoegd te verklaren, althans niet af te wijken van de standaardvoorwaarden. De tweede tip is om bij geschillen tijdens het bouwproces tijdig aan de bel te trekken en de inhoud van de ‘juridische gereedschapskist’ tijdig te onderzoeken.