Enkele valkuilen bij geheimhoudingsovereenkomsten

Ook in overnameland heeft de retail-branche afgelopen jaar niet stilgestaan. Hoe begint zo een overnameproces? In negen van de tien gevallen met een geheimhoudingsovereenkomst. Een op het eerste gezicht weinig complex lijkend document, waar vaak lichtzinnig over wordt gedacht. Maar er kunnen wel degelijk de nodige haken en ogen aan zitten. Wat zijn daarbij de valkuilen?

1.    Afbakening van 'Vertrouwelijke Informatie'

Ten eerste de vraag welke te verstrekken informatie als ‘Vertrouwelijke Informatie’ wordt kwalificeert. Met name voor koper moet duidelijk zijn welke informatie als vertrouwelijk wordt beschouwd, vanwege de simpele reden dat voor hem bekend moet zijn wanneer sprake is van schending. Tegen die achtergrond zal de potentiële koper de term ‘Vertrouwelijke informatie’ willen beperken tot enkel als zodanig gemarkeerde informatie, daar de potentiële verkoper zal wensen dat alle informatie die hij verschaft als vertrouwelijk wordt aangemerkt.

En hoe om te gaan met mondeling verstrekte informatie? Een praktische oplossing is opnemen dat deze informatie alleen onder de reikwijdte van het begrip ‘Vertrouwelijke Informatie’ valt indien de informatie binnen een bepaalde termijn schriftelijk wordt bevestigd.

Ter beperking van de exposure van de potentiële koper is het zaak uitzonderingsgevallen op te nemen, bijvoorbeeld door vast te leggen dat publiekelijk toegankelijke informatie niet onder de term ‘Vertrouwelijke Informatie’ valt (ook als de verstrekte informatie pas na ondertekening van de geheimhoudingsovereenkomst publiekelijk toegankelijk wordt).

2.    Kring van betrokkenen met toegang tot de vertrouwelijke informatie

Een tweede aandachtspunt is de kring van personen die toegang hebben tot de vertrouwelijke informatie. Een manier is om iedere betrokken persoon een vertrouwelijkheidsverklaring te laten ondertekenen, doch zeker in de wat grotere overnames is dat weinig werkbaar. Een meer pragmatische en in de praktijk veel toegepaste oplossing is dat de potentiële koper ervoor instaat dat de betrokkenen binnen zijn organisatie en door hem ingeschakelde personen zich gedragen conform de geheimhoudingsovereenkomst. Klapt één van hen uit de school, dan is de potentiële koper aansprakelijk.

Verder is het zaak stil te staan bij derden, die wel toegang hebben tot de vertrouwelijke informatie, maar niet behoren tot de organisatie van de potentiële koper. Te denken valt aan adviseurs. Bezien vanuit het belang van de verkoper is het raadzaam op te nemen dat een eventuele schending door deze derden wordt toegerekend aan koper.

3.    Consequenties van schending

Bezien vanuit het belang van een verkoper verdient het aanbeveling een boetebeding op te nemen in de geheimhoudingsovereenkomst. Ontbreekt deze, dan kan een geheimhoudingsovereenkomst al snel ‘tandeloos’ blijken. Een potentiële verkoper zal dan moeten bewijzen dat sprake is van schending van de geheimhouding en hij zal zijn schade cijfermatig moeten aantonen. Het punt is dat bij schending van geheimhoudingsovereenkomsten de effecten vrijwel niet nooit volledig zijn te kwantificeren. Een boetebeding verschaft de potentiële verkoper de nodige comfort doordat daarvan een zekere preventieve werking uitgaat. Overigens behoeft de exacte formulering van een boetebeding de nodige aandacht, omdat deze onder omstandigheden de mogelijkheid tot schadevergoeding kan blokkeren.