Faillissement en doorstart: kans of risico?
Datum: 10 november 2022
Gewijzigd 14 november 2023
Geschreven door: Reinier Pijls
Leestijd: +/- 2 minuten
Datum: 10 november 2022
Gewijzigd 14 november 2023
Geschreven door: Reinier Pijls
Leestijd: +/- 2 minuten
Alle ondernemers met een belastingschuld vanwege het corona-uitstel hebben de afgelopen weken een brief ontvangen: de bestaande belastingschuld moet in 60 termijnen worden afbetaald. De eerste termijn moest 31 oktober voldaan zijn. Het serviceteam insolventierecht geeft in 5 blogs en een webinar diverse oplossingen voor liquiditeitsproblemen.
De Belastingdienst geeft mogelijkheden tot versoepeling van de terugbetaling van de (door corona) uitgestelde belastingschulden, zoals: het betalen per kwartaal, het uitsmeren van de aflossingen van 5 jaar naar 7 jaar en een tijdelijke pauzeknop, maar de belastingschuld moet geheel worden terugbetaald.
Al een flink aantal klanten heeft zich gemeld vanwege belastingschulden van enkele tonnen tot enkele tientallen miljoenen euro’s die moeten worden terugbetaald. Het is een enorme aanslag op de liquiditeit en de liquiditeitsprognoses laten zien dat het niet haalbaar zal zijn om aan deze aflossingsverplichtingen te voldoen. Met de exponentiële stijgingen van de energieprijzen, de inflatie die toeneemt, de rente die steeds hoger wordt en de NOW-regeling die mogelijk deels moet worden terugbetaald, kan het noodzakelijk zijn om een onderneming te herstructureren om financiële uitdagingen te overwinnen. Maar wat als het te laat is en een faillissement onontkoombaar is?
Als een faillissement wordt uitgesproken, benoemt de rechtbank in zijn vonnis een curator. De taak van een curator is om de activa van een gefailleerde vennootschap te verkopen en de opbrengst te verdelen onder de gezamenlijke schuldeisers van die vennootschap.
De curator kan dat op twee manier doen:
In dit artikel ga ik op beide wijzen van verkoop in, waarbij ik met name de doorstart zal behandelen. Daarbij wordt toegelicht dat de doorstart onder omstandigheden het beste herstructureringsmiddel kan zijn voor zowel de:
In dit artikel zal ik verder enkele belangrijke aandachtspunten bij een doorstart bespreken zodat de doorstarter niet voor onverwachte en onprettige verrassingen komt te staan. Tot slot zal ik aan het einde ingaan op de pre-pack. Met een pre-pack wordt bedoeld een doorstart vanuit faillissement, welke al voorafgaand aan dat faillissement is voorbereid.
Bij een liquidatieverkoop verkoopt de curator de activa – zoals voorraad, inventaris en debiteurenvorderingen – onderhands aan een opkoper of laat hij de goederen veilen. De onderneming die gedreven werd in de gefailleerde vennootschap is dan gestaakt en wordt niet voortgezet.
Bij een doorstart verkoopt de curator de onderneming going concern aan een derde partij die het hoogste bod uitbrengt. Deze partij koopt dan alle activa van de gefailleerde vennootschap, betaalt daarvoor een koopsom aan de curator en zet de onderneming die voorheen gedreven werd in de gefailleerde vennootschap voort in een andere vennootschap.
In de regel levert doorstart een hogere opbrengst op dan liquidatieverkoop. Dit komt omdat de doorstarter bij deze wijze van verkoop ook een goodwillvergoeding betaalt. Bovendien is de doorstarter vaak bereid méér te betalen voor de overige activa.
Voor schuldeisers is een doorstart dus de beste oplossing, omdat het de hoogste opbrengst oplevert. Deze wordt vervolgens weer onder de schuldeisers verdeeld. Toch voelt dit voor schuldeisers niet altijd zo. Dat is met name het geval als de bestuurders/aandeelhouders van de gefailleerde vennootschap bij de doorstart betrokken zijn. Deze bestuurders/aandeelhouders richten dan een nieuwe vennootschap en die vennootschap koopt vervolgens de activa van de curator.
Juridisch is hier echter niks op tegen. Sterker nog, het oude management zal met enige regelmaat bereid zijn om het meeste te betalen, waardoor een verkoop aan hen dus juist in het belang van de schuldeisers kan zijn. Ook is een doorstart voor personeel veelal de beste optie omdat hiermee de meeste arbeidsplaatsen behouden blijven. Tot slot kan een doorstart een goed en legitiem herstructureringsmiddel zijn. Dat licht ik hieronder nader toe.
Een onderneming met een te zware schuldenlast kan op diverse manieren herstructureren. In eerste instantie wordt gekeken of geherstructureerd kan worden door de bestaande schuldenlast van een vennootschap te saneren. Dat kan bijvoorbeeld door een:
Indien het niet mogelijk is om de schulden te saneren in de vennootschap waarin de onderneming gedreven wordt én deze ophoudt te betalen, rest er weinig anders dan eigen faillissement aan te vragen.
De bestuurders/aandeelhouders kunnen dan een nieuwe vennootschap oprichten. Deze nieuwe vennootschap koopt de activa van de curator en de in de gefailleerde vennootschap gedreven onderneming wordt voortgezet in deze nieuwe vennootschap.
Het grote voordeel hiervan is dat dat de schulden achterblijven in de gefailleerde vennootschap en dat de doorstarter kan kiezen welke activa en welke werknemers hij overneemt. De doorstarter kan dus aan cherry picking doen. Een faillissement met succesvolle doorstart kan kortom ook een kans zijn.
Belangrijke nadelen zijn dat de aandelen in de gefailleerde vennootschap in de regel waardeloos worden en dat de doorstarter een koopsom moet betalen voor activa die in zijn optiek gevoelsmatig al eigenlijk van hem waren. Aan de andere kant biedt het de doorstarter de mogelijkheid om met achterlating van schulden en met de belangrijkste assets en werknemers met een schone lei te beginnen. Dat kan – als niet geherstructureerd kan worden binnen de vennootschap – dus een aantrekkelijke laatste optie zijn.
Er zijn wel een paar aandachtspunten die van belang zijn om goed in het achterhoofd te houden bij een doorstart.
Bij een faillissement is het de curator die verkoopt. De bestuurder verliest dus de regie. De curator zal in de regel verkopen aan de partij met het hoogste bod. Het is dus zaak om het hoogste bod uit te brengen.
Lastig kan hierbij zijn dat de biedingen niet openbaar zijn. Er bestaat dus een kans dat de oud-eigenaren achter het net vissen. Met het advies van een advocaat insolventierecht van ons kantoor kunt u dit risico beperken.
Bij een faillissement zal een curator de arbeidsovereenkomsten met werknemers van de gefailleerde vennootschap opzeggen. Dit mag hij doen met een machtiging van de rechter-commissaris. Het staat de doorstarter in beginsel vrij om te bepalen aan welke werknemers hij een nieuw contract aanbiedt. Dit is zoals gezegd een van de grote voordelen van de doorstart.
Aandachtspunt is wel dat als de doorstarter een contract aanbiedt aan een werknemer van de gefailleerde vennootschap, het arbeidsverleden van de werknemer mee overgaat naar de doorstarter. Dit is dus goed om in achterhoofd te houden om niet voor negatieve verrassingen te komen staan.
Een faillissement heeft in beginsel geen invloed op lopende overeenkomsten. Wel bevatten vrijwel alle overeenkomsten een bepaling dat:
Als de overeenkomst niet beëindigd wordt, kan er contractsoverneming plaatsvinden. Daarvoor is wel toestemming van de doorstarter, contractspartij en curator vereist. Een contractspartij is hiertoe overigens niet verplicht.
Bij een doorstart zal de curator altijd – net als bij overgang van onderneming buiten faillissement – een goodwillvergoeding verlangen. Dit bedrag zal dus bovenop de andere activa betaald moeten worden.
Onder omstandigheden kan het gebruik maken van een faillissement gevolgd door een doorstart kwalificeren als een ongeoorloofde sterfhuisconstructie. Dit kan misbruik van recht opleveren.
Hiervan zal niet snel sprake zijn, maar als dat wel zo is loopt u een groot risico om als bestuurder aansprakelijk gesteld te worden. Om deze risico’s voor u te inventariseren en te beperken, adviseren de advocaten van ons team u graag.
Als duidelijk is dat een vennootschap failliet gaat, dan kan overwogen worden om een rechtbank te verzoeken een stille bewindvoerder aan te stellen. De benoeming van deze stille bewindvoerder wordt niet openbaar gemaakt.
De stille bewindvoerder werkt samen met het bestuur van de vennootschap in relatieve rust aan een doorstart onder de beste voorwaarden, aan de beste koper. Op het moment dat de deal (min of meer) in kannen en kruiken is, wordt de rechtbank verzocht om het faillissement uit te spreken en verkoopt de stille bewindvoerder – inmiddels curator – aan de partij met wie vóór datum faillissement de doorstart uitonderhandeld is. Zo blijft de schade zo klein mogelijk en wordt de hoogste opbrengst gerealiseerd.
De hiervoor beschreven procedure heet een pre-pack. Met een pre-pack wordt dus een doorstart vanuit faillissement al voorafgaand aan dat faillissement voorbereid.
De afgelopen jaren leek een pre-pack onmogelijk/onwerkbaar, omdat het Europese Hof van Justitie in het arrest Smallsteps had geoordeeld dat de doorstarter (kortgezegd) al het personeel van het failliete bedrijf zou moeten overnemen.
In het vrij recent gewezen Heiploeg-arrest komt het Europese Hof van Justitie hier (deels) op terug. Althans onder voorwaarden lijkt het Hof ruimte te bieden voor een pre-pack zonder dat alle werknemers automatisch overgaan op de doorstarter. Dat betekent dat pre-pack (onder voorwaarden) dus weer een interessant herstructureringsmiddel kan zijn.
Van belang is wel dat de pre-pack vastgelegd wordt in een wet, hetgeen tot op heden niet het geval was. Een wetsvoorstel hiertoe ligt al een tijdje op de plank: de Wet continuïteit ondernemingen I. Als dit wetsvoorstel van kracht wordt, is er ook weer ruimte voor de pre-pack als herstructrureringsmiddel.
Een faillissement gevolgd door een doorstart kan onder omstandigheden een goed herstructeringsmiddel zijn. Dit zal met name het geval zijn als een vennootschap een te hoge schuldenlast heeft die niet gesaneerd kan worden. In die situatie is een faillissement gevolgd door een doorstart voor alle betrokkenen het beste. De schuldeisers krijgen het meest betaald, de meeste werknemers behouden hun baan en de doorstarter kan met een schone lei de onderneming voortzetten.
Als de Wet continuïteit ondernemingen I van kracht wordt, dan is ook de pre-pack weer een (reële) optie. Met een pre-pack wordt een doorstart vanuit faillissement al voorafgaand aan dat faillissement in relatieve rust voorbereid. Daarmee kan schade zo klein mogelijk blijven en de hoogste opbrengst gerealiseerd worden.
Meer weten over deze vorm van herstructureren of heeft u andere vragen? Meld u aan voor het gratis webinar herstructurering van ondernemingen of stel u vraag via onderstaand formulier.
Als advocaten voor ondernemers begrijpen wij het belang van voorop blijven. Samen met ons heeft u alle kansen en risico’s in het vizier. Neem gerust contact met ons op en laat u persoonlijk informeren over onze diensten.