Een onderneming kan door diverse oorzaken in de financiële problemen komen. Denk aan een faillissement van een grote klant of debiteur, maar ook door een incidentele tegenvaller op een project of tijdelijk tegenvallende business.
Als een vennootschap in zwaar weer verkeert, dan heeft de bestuurder de verplichting om te onderzoeken of de vennootschap succesvol geherstructureerd kan worden. Pas als dat niet mogelijk is, dan komt de optie van faillissement met eventuele doorstart in beeld.
Een van de manieren waarop een vennootschap succesvol geherstructureerd kan worden is door de schulden te saneren. Dat kan op verschillende wijzen zoals door individuele regelingen met schuldeisers, een crediteurenakkoord, een WHOA (Wet Homologatie Onderhands Akkoord) of een reorganisatie van werknemers.
Inhoudsopgave
Wat is de WHOA?
Een ondernemer heeft met de WHOA de mogelijkheid om buiten faillissement een onderhands akkoord met zijn schuldeisers te sluiten. Kenmerkend aan de WHOA is dat ook schuldeisers die niet hebben ingestemd met het voorgestelde akkoord hieraan kunnen worden gebonden.
Hoewel het al vóór de WHOA ook mogelijk was om een onderhands akkoord te sluiten – het buitengerechtelijk akkoord – geldt daarbij als uitgangspunt dat alle schuldeisers uitdrukkelijk moeten instemmen met het voorstel van de schuldenaar. Slechts in uitzonderlijke gevallen kunnen schuldeisers worden gedwongen deel te nemen aan een buitengerechtelijk akkoord. Reinier Pijls schreef hier in het kader van onze campagneserie do’s en don’ts bij een (naderend) faillissement een artikel over.
WHOA als middel voor herstructurering
De WHOA daarentegen, biedt de ondernemer handvaten om dwarsliggende schuldeisers alsnog mee te krijgen in een herstructurering. Een akkoord op basis van de WHOA maakt het dan ook mogelijk om de schulden van een in de kern gezonde onderneming te saneren, zodat een faillissement kan worden afgewend.
De WHOA kan een zeer geschikt herstructureringsmiddel zijn om deze schuld te saneren. Allereerst omdat de Belastingdienst zich verplicht heeft om tot 1 april 2024 bij een WHOA-akkoord genoegen te nemen met hetzelfde percentage als de concurrente schuldeisers. Daarnaast omdat ook een tegenstemmende Belastingdienst onder omstandigheden gebonden kan worden aan een WHOA-akkoord en zo de fiscale vordering gesaneerd kan worden. Hoe werkt dat?
Hoe werkt de WHOA-procedure?
Voor het aanbieden van een onderhands akkoord op basis van de WHOA is geen voorafgaande toestemming van de rechtbank vereist. De schuldenaar die niet langer aan zijn betalingsverplichtingen kan voldoen, kan het WHOA-traject aanvangen door een zogenaamde startverklaring te deponeren ter griffie van de rechtbank.
Zodra de schuldenaar de startverklaring heeft gedeponeerd, krijgt hij toegang tot verschillende voorzieningen. Deze hebben als doel om de totstandkoming van het akkoord te bevorderen. Zo kan er onder andere een afkoelingsperiode worden gelast en kan de rechtbank bepalingen maken of voorzieningen treffen. Die hebben als doel om de belangen van de vermogensverschaffers (lees: de schuldeisers een aandeelhouders) te waarborgen.
Initiatief door schuldeisers
Naast de schuldenaar kunnen ook de schuldeisers, aandeelhouders, de ondernemingsraad of de personeelsvergadering het initiatief nemen om met behulp van de WHOA een akkoord tot stand te brengen. Deze ‘stakeholders’ kunnen echter niet zelfstandig een akkoord aanbieden. Zij zullen in dat geval de rechtbank moeten verzoeken om een herstructureringsdeskundige aan te wijzen. Deze herstructureringsdeskundige fungeert als ‘bruggenbouwer’. Hij of zij probeert vervolgens een akkoord tot stand te brengen tussen de schuldenaar en zijn schuldeisers. Hier zullen wij later in dit artikel nog nader op ingaan.
Afkoelingsperiode tijdens de WHOA-procedure
Het aanbieden van een onderhands akkoord kan wat tijd in beslag nemen. Tegelijkertijd met het deponeren van de startverklaring kan de schuldenaar de rechtbank verzoeken om een afkoelingsperiode te gelasten. Tijdens deze afkoelingsperiode kunnen individuele schuldeisers zich niet verhalen op de activa van de schuldenaar, tenzij zij daarvoor een machtiging van de rechtbank verkrijgen. Zo kan er bijvoorbeeld geen beslag worden gelegd op goederen van de schuldenaar en kan er geen beroep worden gedaan op een eigendomsvoorbehoud of een pandrecht.
Going concern
Daarnaast kan de behandeling van een eventueel verzoek tot surseance van betaling of faillissement tijdens de afkoelingsperiode worden geschorst. Hierdoor krijgt de schuldenaar ademruimte om het akkoord tot stand te brengen en blijven de activa van de schuldenaar bijeen, zodat het behoud van de ‘going concern’ waarde van de onderneming wordt verzekerd.
De afkoelingsperiode duurt maximaal vier maanden en kan eventueel worden verlengd met nog eens vier maanden. Voordat de schuldeiser dit verzoek doet, moet de:
- hiervoor genoemde startverklaring zijn gedeponeerd; en
- moet hij een akkoord aanbieden of toezeggen dat hij een akkoord aan zal bieden.
Een afkoelingsperiode is dus ook mogelijk als er nog geen concreet akkoord bestaat.
De rechtbank zal het verzoek toekennen wanneer summierlijk blijkt dat de afkoelingsperiode noodzakelijk is om onderneming te kunnen blijven voortzetten tijdens de voorbereiding van het akkoord. Bovendien dient de schuldenaar aannemelijk te maken dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hierbij gediend zijn en dat die belangen niet wezenlijk zijn geschaad.
De herstructureringsdeskundige en/of observator
Iedere schuldeiser, aandeelhouder, ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging kan de rechtbank verzoeken om een herstructureringsdeskundige aan te wijzen. De herstructureringsdeskundige heeft als taak om op doeltreffende, onpartijdige en onafhankelijke wijze een akkoord aan te bieden.
Vertrouwen
Ook de schuldenaar zelf kan de rechtbank verzoeken om een herstructureringsdeskundige aan te wijzen. In dat geval kan de schuldenaar niet langer zelfstandig een akkoord aanbieden. Daartoe zal in de praktijk veelal worden overgegaan om eventuele schijn van belangenverstrengeling te voorkomen en het vertrouwen bij schuldeisers te winnen dat er op goede gronden een haalbaar akkoord wordt aangeboden.
Observator
Naast een herstructureringsdeskundige kan de rechtbank desgevraagd een observator aanstellen. De observator heeft als taak om toezicht te houden op de totstandkoming van het akkoord en daarbij oog te hebben voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en aandeelhouders.
Wanneer het volgens de observator duidelijk is dat het de schuldenaar niet zal lukken om een akkoord tot stand te brengen of dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en aandeelhouders worden geschaad, stelt de observator de rechtbank hiervan op de hoogte. De rechtbank kan hieraan de gevolgen verbinden die zij geraden acht, zoals het aanwijzen van een herstructureringsdeskundige.
Vormgeving van de WHOA-procedure
Het staat de schuldenaar vrij om de inhoud van het akkoord te bepalen. Omdat een onderhands akkoord juridisch kwalificeert als een overeenkomst, is contractsvrijheid het uitgangspunt. Dit biedt ruimte om op adequate wijze te kunnen ingrijpen in de financiële situatie van de onderneming. Zo zal de inhoud van het akkoord veelal een wijziging van de rechten van schuldeisers en/of aandeelhouders behelzen. Hierbij kunt u denken aan uitstel van een betalingsverplichting of een gehele of gedeeltelijke kwijtschelding van een vordering tegen finale kwijting. Daarnaast is het mogelijk om vorderingen van schuldeisers om te zetten in aandelen in de vennootschap, een zogeheten ‘debt for equity swap’.
Doorlopende overeenkomsten
Naast betalingsverplichtingen kunnen ook doorlopende overeenkomsten als een molensteen om de nek van de onderneming hangen. Ook in dat geval biedt de WHOA uitkomst. Als onderdeel van het akkoord kunnen lang lopende (duur)overeenkomsten, zoals een huurovereenkomst of distributieovereenkomst, namelijk worden gewijzigd dan wel opgezegd.
De schuldenaar kan de rechter hiervoor toestemming vragen, ongeacht wat partijen in de overeenkomst met elkaar hebben afgesproken. Een eventuele schadevergoedingsvordering die de wederpartij toekomt als gevolg van de opzegging van de overeenkomst, kan voorts worden meegenomen in het akkoord en op die wijze worden gesaneerd.
De klassenindeling en stemming over het akkoord
De schuldeisers en aandeelhouders aan wie een akkoord wordt aangeboden worden in verschillende klassen ingedeeld. Schuldeisers die bij vereffening van het vermogen in geval van faillissement een hogere rang toekomt, zoals bijvoorbeeld de fiscus en het UWV, dienen in een andere klasse te worden ingedeeld dan schuldeisers met een lagere rang, zoals de handelscrediteuren. Dit is noodzakelijk voor de homologatie (lees: goedkeuring) van het akkoord door de rechter.
Per klasse wordt vervolgens gekeken of er is ingestemd met het akkoord. Een klasse heeft ingestemd indien van de uitgebrachte stemmen ten minste 2/3de van het totaalbedrag aan vorderingen is vertegenwoordigd.
Cross-class cram down
Om het akkoord aan de rechter voor te leggen ter homologatie is niet vereist dat alle klassen hebben ingestemd met het akkoord. Het akkoord kan worden gehomologeerd en verbindend worden verklaard voor álle schuldeisers en aandeelhouders indien ten minste één klasse heeft ingestemd. Dit fenomeen wordt ook wel ‘cross-class cram down’ genoemd.
Daarbij geldt wel als voorwaarde dat de instemmende klasse ‘in the money’ moet zijn. Dit betekent dat de instemmende klasse moet bestaan uit schuldeisers die in geval van vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement geheel of gedeeltelijk zouden worden voldaan. Voor het slagen van het akkoord is het dus cruciaal dat de schuldeisers met het akkoord beter af zijn dan in geval van faillissement van de schuldenaar.
Met name de hiervoor genoemde ‘cross-class cram down’ maakt het mogelijk dat de Belastingdienst, zelfs als hij tegenstemt, toch gebonden kan worden aan het akkoord. Daarmee kan de vordering van de belastingdienst dus gesaneerd worden, zelfs als de belastingdienst tegen het akkoord stemt.
Homologatie als uitgangspunt bij WHOA
Zodra de rechtbank het homologatieverzoek ontvangt, bepaalt zij een datum voor een zitting. Stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders kunnen tot op de dag van de zitting een schriftelijk verzoek indienen tot afwijzing van het homologatieverzoek. Daarbij is het uitgangspunt dat het homologatieverzoek in beginsel wordt toegewezen, tenzij er sprake is van een algemene en/of aanvullende afwijzingsgrond.
Algemene afwijzingsgronden zien op de procedurele aspecten van de totstandkoming van het akkoord. De rechter zal daarbij toetsen of er sprake is geweest van een zuivere besluitvorming. Ook wanneer er geen beroep is gedaan op een algemene afwijzingsgrond, kan de rechter deze ambtshalve toepassen.
Algemene afwijzingsgronden
De in de wet geregelde algemene afwijzingsgronden zijn:
- Er is geen sprake van een dreigende insolventie van de schuldenaar;
- Een of meer stemgerechtigde schuldeisers of aandeelhouders zijn niet naar behoren ingelicht over het akkoord, in gelegenheid gesteld om hun stem uit te brengen en/of niet geïnformeerd over de datum van de zitting waarop het homologatieverzoek wordt behandeld;
- De schuldenaar heeft niet voldaan aan zijn informatieplicht;
- De nakoming van het akkoord is onvoldoende gewaarborgd;
- Een schuldeiser is voor een onjuist bedrag toegelaten tot de stemming over het akkoord;
- De schuldenaar wil in het kader van de uitvoering van het akkoord nieuwe financiering aangaan, waardoor de belangen van de gezamenlijk schuldeisers wezenlijk worden geschaad
- Het akkoord is door bedrog, door begunstiging van één of meer stemgerechtigde schuldeisers of aandeelhouders of met behulp van andere oneerlijke middelen tot stand gekomen;
- Het loon en de verschotten van de door de rechtbank aangestelde herstructureringsdeskundige, deskundige of observator zijn niet gestort of daarvoor is geen zekerheid is gesteld;
- Er zijn andere redenen die zich tegen de homologatie verzetten.
Aanvullende afwijzingsgronden
De aanvullende afwijzingsgronden zien op de inhoud van het akkoord. De rechter kan het homologatieverzoek enkel op een aanvullende afwijzingsgrond afwijzen, indien een stemgerechtigde schuldeiser of aandeelhouder daar een beroep op doet. Indien alle klassen met het akkoord hebben ingestemd, kan het homologatieverzoek worden afgewezen wanneer blijkt dat een tegenstemmende schuldeiser of aandeelhouder slechter af is bij het akkoord dan bij een faillissement van de schuldenaar.
Wanneer niet alle klassen hebben ingestemd met het akkoord, is beroep mogelijk op de volgende aanvullende afwijzingsgronden:
- De mkb-schuldeisers ontvangen op basis van het akkoord een uitkering van minder dan 20% van het bedrag van hun vordering, terwijl een zwaarwegende grond ontbreekt;
- Bij de verdeling van de reorganisatiewaarde die gerealiseerd wordt met het akkoord wordt afgeweken van de wettelijke rangorde. Dit zal echter niet tot afwijzing leiden indien hiervoor een redelijke grond bestaat en de betrokken schuldeisers en aandeelhouders niet in hun belang worden geschaad;
- De concurrente schuldeisers kunnen niet kiezen voor een uitkering in geld;
- Pand- en hypotheekhouders die bedrijfsmatig een financiering hebben verstrekt krijgen aandelen of certificaten aangeboden en hebben niet het recht om te kiezen voor een uitkering in een andere vorm.
Gevolgen van de WHOA
Algemeen verbindend
Wanneer het akkoord is gehomologeerd door de rechtbank, wordt het verbindend voor de schuldenaar en alle stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders. Individuele schuldeisers en aandeelhouders die tegen hebben gestemd worden daarmee alsnog aan het akkoord gebonden en zullen veelal genoegen moeten nemen met een korting op hun oorspronkelijke vordering.
Derden
Het verdient opmerking dat het akkoord enkel verbindend is voor de schuldenaar en alle stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders. Het akkoord heeft in beginsel geen invloed op rechten die schuldeisers jegens derden kunnen uitoefenen. Dat betekent dat een schuldeiser zich ondanks een gehomologeerd akkoord nog wel kan verhalen op bijvoorbeeld een bestuurder, die naast de vennootschap mogelijk ook aansprakelijk is voor de schuld.
Beroep
Om het akkoord na homologatie snel uit te kunnen voeren teneinde de continuïteit van de onderneming te waarborgen, staat tegen de homologatie geen beroepsmogelijkheid open. Bovendien komen eventuele geschorste verzoeken tot surseance van betaling of faillissement van rechtswege te vervallen.
Conclusie
De WHOA biedt een in de kern levensvatbare onderneming dat kampt met te hoge schulden een extra herstructureringsmogelijkheid om deze schulden te saneren door middel van het aanbieden van een WHOA-akkoord. Het bijzondere aan de WHOA is dat tegenstemmende schuldeisers gebonden kunnen worden aan het WHOA-akkoord en zo gedwongen worden in te stemmen met een afslag op hun vordering.
De kansen en risico’s van een buitengerechtelijk akkoord ten opzichte van een WHOA, een surseance van betaling of een faillissement liggen anders. Het is daarom van belang dat u zich goed laat adviseren, over welk herstructureringsmechanisme het beste werkt voor uw onderneming. Hiervoor kunt u terecht bij onze specialisten.
