Faillissementsfraude en de curator als politieagent; het wetsvoorstel versterking positie curator

Waar de bestrijding van faillissementsfraude over het algemeen vaak negatief in het daglicht komt, laat minister Opstelten (Veiligheid en Jusitie) afgelopen maandag, 24 februari 2014, met zijn wetsvoorstel “Wet versterking positie curator” zien dat er in Den Haag wel degelijk over de bestrijding van fraude wordt nagedacht.

Dit wetsvoorstel is ingediend in het kader van het wetgevingsprogramma “Herijking van het Faillissementsrecht”. Na de voorgenomen invoering van de stille bewindvoerder en het geven van een wettelijk kader voor de pre-pack, is het nu tijd om faillissementsfraude aan te pakken. Hiervoor is een drietal maatregelen bedacht; eerder bekend waren de wetsvoorstellen inzake het civielrechtelijk bestuursverbod en de aanscherping van het strafrechtelijk faillissementsrecht en nu dus het versterken van de positie van de curator wanneer hij wordt geconfronteerd met onregelmatigheden in een faillissement.

Wat verandert er voor de curator en de gefailleerde?

Op basis van de faillissementswet wordt de kerntaak van de curator omschreven als degene die belast is met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Het wetsvoorstel poogt als eerste aan deze taak toe te voegen dat de curator plichtmatig mogelijke onregelmatigheden in het faillissement onderzoekt en rapporteert aan de rechter-commissaris. Dit gebeurt dan niet uitgebreid in een openbaar faillissementsverslag als de curator nog onderzoek verricht, maar aan de rechter-commissaris vertrouwelijk. De rechter-commissaris kan hierna de curator gelasten aangifte te doen bij de bevoegde instanties.

Op zich is het verrichten van onderzoek naar onregelmatigheden niets nieuws, een curator kon een bestuurder al aansprakelijk stellen voor onregelmatigheden. Om beter te kunnen beoordelen of er mogelijk sprake is van faillissementsfraude dient de informatieverplichting van de gefailleerde te worden verruimd. Dit is dan ook de tweede verandering. Er was al een plicht voor de failliet om op verzoek van de curator inlichtingen te verschaffen, maar in het wetsvoorstel wordt de failliet verplicht om de curator ook ongevraagd inlichtingen te geven, waarvan hij weet of behoort te begrijpen dat deze voor de curator van belang zijn. Te denken valt hierbij ook aan buitenlandse vermogensbestanddelen of Zwitserse bankrekeningen. Overigens was deze plicht er al op basis van de jurisprudentie, maar nu krijgt het dus een wettelijk kader.

De vraag is hoe deze plicht in de praktijk zal uitpakken, zeker wanneer het gaat om inlichtingen die wellicht leiden tot de conclusie dat er sprake is van faillissementsfraude. Mogelijk dient een curator daarvoor vaker gebruik te maken van de mogelijkheid de rechtbank te verzoeken om de gefailleerde in verzekerde bewaring te stellen om de benodigde informatie via een faillissementsverhoor te krijgen, maar ook dit was al mogelijk en bovendien, zo oordeelde de Hoge Raad onlangs, niet in strijd met de regel dat niemand hoeft mee te werken met zijn eigen (strafrechtelijke) vervolging.

Hoe dan ook, de failliet moet nog meer dan nu ervoor zorgen dat de curator (on)gevraagd over alle informatie beschikt die voor zijn onderzoek nodig is. Wat echter wel nieuw is, is dat er ook een verplichting tot medewerking ontstaat voor derden. Met name feitelijk en oud-bestuurders moeten over een periode van 3 jaar, waarin zij bestuurder zijn geweest, voor datum faillissement inlichtingen kunnen verschaffen.

Wie gaat dat betalen?

Onderzoek van de curator naar onregelmatigheden in een faillissement gaat in de eerste plaats op kosten van de boedel. De curator wordt immer voor al zijn werkzaamheden uit de boedel, dus door de schuldeisers, betaald. Wanneer het daadwerkelijk tot een aangifte komt, krijgt de curator een vergoeding van 5 uur (op basis van de vergoedingsregels van de FIOD). Het wetsvoorstel schept echter de mogelijkheid om nadere regels te stellen wanneer de curator door de rechter-commissaris gelast wordt om aangifte te doen. Dit is met name van belang wanneer er sprake is van een zogenaamde lege boedel.

Conclusie

De curator zal steeds meer de pet van de “speurneus” dienen op te zetten in de strijd tegen faillissementsfraude. Het op bevel van de rechter-commissaris aangifte te doen moet onzes inziens dan ook gevolgd worden door een verplichting voor de overheidsinstanties om meer dan nu het geval is de aangiftes van faillissementsfraude de aandacht te geven die ze verdienen. Hiervoor zal dus capaciteit en geld moeten worden vrijgemaakt bij het ministerie van Veiligheid en Justitie.

Wanneer u oud-bestuurder bent van een rechtspersoon, zorg er in ieder geval voor dat u in staat bent om een curator van inlichtingen te voorzien over uw bestuursperiode. Hij zou er zo maar eens om kunnen vragen, als de rechtspersoon binnen drie jaar na uw vertrek failliet gaat!