Financieringsconstructies bij overname: let op privé aansprakelijkheid

Behoudens in uitzonderingsgevallen, zoals privé borgstellingen en vermogensinstandhoudingsverklaringen, zijn bij overnames vrijwel altijd rechtspersonen de primaire contractspartijen. Maar dat wil niet zonder meer zeggen dat de achterliggende natuurlijk persoon bestuurders altijd buiten schot blijven. Een mooi voorbeeld daarvan speelde recentelijk bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, waarin een natuurlijk persoon bestuurder met succes in privé aansprakelijk werd gesteld. 

Financiering overname door een geldlening

In deze zaak kocht een rechtspersoon aandelen in een vennootschap, waarbij de koopsom deels was omgezet in een geldlening. Tot meerdere zekerheid van betaling van de koopsom bedong verkoper zekerheid middels een pandrecht op de verkochte aandelen. De deal werd beklonken, maar vrijwel direct na de overname blijft koper in gebreke met terugbetaling van de geldlening. Verkoper vordert in rechte betaling en met succes. Nadat verkoper haar pandrecht op de aandelen wenste uit te winnen, bleek dat de koper tussentijds een prioriteitsaandeel had uitgegeven aan een bevriende partij met een goedkeuringsrecht ten aanzien van het ontslag en benoeming van bestuurders. Saillant detail: bestuurder van de target was intussen de koper. Kortom: als gevolg van uitgifte van het prioriteitsaandeel zou iedere potentiële koper van de bij executie aangeboden aandelen indirect geconfronteerd worden met koper. Anders gezegd: de aandelen waren feitelijk onverkoopbaar geworden.

Privé aansprakelijkheid

In gevallen als deze is vaste rechtspraak dat primair uitsluitend de in gebreke blijvende contractspartij – in dit geval koper – kan worden aangesproken tot betaling. Met de koper bestaat immers een contractuele rechtsverhouding (SPA en overeenkomst van geldlening). Maar soms zijn er gronden om aan te nemen dat naast de rechtspersoon ook de natuurlijk persoon bestuurders in privé aansprakelijk zijn. De geldende norm is dat de bestuurder zodanig onzorgvuldig moet hebben gehandeld, dat hem daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Rechters gaan over het algemeen terughoudend om met aanname van privé aansprakelijkheid van bestuurders. Dat is terug te voeren op het maatschappelijk belang dat moet worden voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Vrij vertaald: een bestuurder moet het vrij bont maken, wil hij in privé met succes aansprakelijk gesteld worden.

Frustratie van verhaal

In deze zaak had de bestuurder het volgens het gerechtshof te bont gemaakt. Het gerechtshof verwijt de bestuurder in kwestie dat hij (i) zonder valide gronden de koper heeft laten tekortschieten in haar betalingsverplichtingen jegens verkoper en (ii) verhaalsmogelijkheden heeft gefrustreerd door uitgifte van een prioriteitsaandeel terwijl hij wist dat de verkoper het vonnis in eerste aanleg executeerde. 

Verplichtingen aangaan die niet worden nagekomen

Mogelijk had de verkoper nog een kansrijke invalshoek om de bestuurder in privé aan te spreken, namelijk via de zogenaamde Beklamel-norm. Die houdt kort gezegd in dat de bestuurder in privé aansprakelijk is als hij bij het aangaan van de verbintenis wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. De ervaring leert dat de mate van succes van een dergelijke vordering in belangrijke mate afhangt van deugdelijke bewijslevering. De kopende partij had in dit geval moeten stellen – en bij voldoende gemotiveerde betwisting van de bestuurder – moeten bewijzen dat de bestuurder ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de koper haar betalingsverplichtingen niet kon nakomen. De omstandigheid dat er korte tijd zat tussen het aangaan van de overeenkomst van geldlening en het tekortschieten daarvan, kan mijns inziens bijdragen aan aanname van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van voornoemde norm.

In dit geval had koper de vrij omslachtige wettelijke regeling van uitwinning van pandrecht op aandelen overigens kunnen voorkomen door een andere vorm van zekerheid te bedingen. Bijvoorbeeld een privé borgstelling van de achterliggende aandeelhouder of, een zachtere vorm van zekerheid, een vermogeninstandhoudingsverklaring van de kopende vennootschap.