Datum: 27 december 2016
Geschreven door: Erik Jansen
Leestijd: +/- 2 minuten
Het is wederom gelukt! Na een pittig traject van onderhandelen heeft u als aannemer een groot nieuwbouwproject binnengehaald. Van de ontwikkelaar hoort u dat de kavels goed verkopen en u denk: dit wordt een succes! Doordat het project zeer omvangrijk is, geeft u (vanzelfsprekend) verschillende onderaannemers opdrachten zodat het project al snel vorm krijgt. U bent steeds een gedeelte van de onderaanneemsom verschuldigd als een termijn is afgerond.
De eerste maanden gaat het eigenlijk heel voortvarend, bijna alle kavels zijn verkocht en u verwacht dat het volledige project nog voor de bouwvak gerealiseerd is, maar dan gaat een van de onderaannemers tijdens de zesde termijn failliet en lijkt dat beeld in rook op te gaan.
Het gedeelte van het project dat de onderaannemer zou realiseren is niet klaar en het heeft er alles van weg dat het ook niet meer zal worden afgemaakt. De curator van de onderaannemer heeft u gezegd dat hij de overeenkomst niet gestand doet. U zult dus op zoek moeten gaan naar een andere aannemer die het project kan afbouwen. De curator maakt echter wel aanspraak op betaling voor het overeengekomen meerwerk en de werkzaamheden die wel al zijn verricht binnen de zesde termijn. U verweert zich tegen deze vordering door op te werpen dat de volledige termijn niet opeisbaar is, want het werk binnen die termijn is niet afgemaakt.
[campagnes]
De Hoge Raad heeft afgelopen vrijdag, 2 december 2016, twee arresten gewezen over die situatie. Bent u de curator iets verschuldigd of zijn die werkzaamheden kosteloos verricht? Het antwoord luidt dat die werkzaamheden niet kosteloos zijn verricht. De curator heeft middelen om van u betaling te eisen voor het verrichte deel van het onvoltooid meerwerk én onvoltooide bouwtermijnen.
Om te bepalen hoeveel u de curator moet betalen, kan men onderscheid maken tussen drie scenario’s. In het eerste scenario heeft de failliete onderaannemer alle werkzaamheden verricht vóórdat zij failliet werd verklaard, in het tweede scenario heeft zij nog niets gedaan voordat zij failliet werd verklaard en in het derde scenario heeft het failliete bedrijf de werkzaamheden slechts voor een deel verricht (bijvoorbeeld wanneer een termijn niet volledig wordt afgebouwd).
Heeft de onderaannemer alle werkzaamheden verricht, dan moet u (in beginsel) de volledige aanneemsom betalen, eventueel met korting voor het wegvallen van bepaalde garanties, gebreken en mogelijke extra kosten. Als er géén werkzaamheden zijn verricht, kan de curator niet vorderen dat u hem moet betalen, tenzij hij verklaart dat hij de werkzaamheden ook daadwerkelijk zal (laten) verrichten. Voor die prestatie van de curator kunt u dan zekerheid vragen aan de curator. Dat volgt uit artikel 37 Faillissementswet.
Maar wat nu als de verdere ontwikkeling van het project van definitief wordt gestaakt omdat de curator de overeenkomst niet gestand doet?
U mag de onderaannemingsovereenkomst in dat geval (gedeeltelijk) ontbinden. Als u de onderaannemingsovereenkomst ontbindt, kan de curator betaling vorderen van de werkzaamheden die al werden verricht. Volgens de wet zouden partijen wat is gedaan ongedaan moeten maken. Omdat het niet gunstig is - of wellicht onmogelijk omdat er bijvoorbeeld sprake is van natrekking - om het gebouwde weer af te breken, moet die verplichting dan op waarde worden geschat; de werkzaamheden die wél zijn verricht. Let op, dat is ook het geval als een bouwtermijn nog niet volledig is afgebouwd en de termijn dus formeel nog niet volledig opeisbaar is.
Er zijn echter behoorlijk wat omstandigheden denkbaar waardoor de vordering van de curator niet of niet volledig hoeft te worden betaald, althans dat u kunt betalen door verrekening.
Het is namelijk goed denkbaar dat u direct schade lijdt doordat de onderaannemer failliet is verklaard, zoals de kosten voor een duurdere andere onderaannemer die de werkzaamheden opnieuw moet opstarten, het werk moet inventariseren en moet afmaken, vertragingsschade of verval van garanties. Artikel 37a Faillissementswet bepaalt dat schade die ontstaat door ontbinding van de overeenkomst de status heeft van een concurrente schuldvordering. Deze schade kunt u dan vervolgens op grond van artikel 53 Faillissementsweg verrekenen met hetgeen u de curator nog verschuldigd bent. Inventarisatie voor het bewijs van de schade is moeilijk, maar nodig: het is aan u om de schadevordering te onderbouwen.
Wilt u hier meer over weten of heeft u te maken met een curator die betaling van u vordert? Wij helpen u graag.
Christian Gäbler
Erik Jansen
Als advocaten voor ondernemers begrijpen wij het belang van voorop blijven. Samen met ons heeft u alle kansen en risico’s in het vizier. Neem gerust contact met ons op en laat u persoonlijk informeren over onze diensten.