Bestuurder aansprakelijk bij het 'leeghalen' van een vennootschap?
Als een vennootschap tekortkomt in de nakoming van een op haar rustende verplichtingen of een onrechtmatige daad pleegt, geldt als uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is het mogelijk dat ook de bestuurder van de vennootschap aansprakelijk is voor de ontstane schade.
Dit was het geval in een vonnis van de Rechtbank Rotterdam, waarin een bestuurder het verhaal van een derde frustreert door geld uit de vennootschap te onttrekken en in zijn hoedanigheid als aandeelhouder een besluit neemt tot de uitkering van dividend.
In deze blog zal een korte situatieschets van het vonnis aan de orde komen, waarna er wordt ingegaan op het oordeel van de Rechtbank.* Daarnaast wordt besproken welke rol aandeelhouders en/of bestuurders hebben bij dividenduitkeringen, waarbij de balanstest en de uitkeringstest aan bod komen. Deze testen zijn van belang om mogelijke persoonlijke aansprakelijkheidsrisico’s te voorkomen.
*Voor de leesbaarheid van deze blog wordt aansluiting gezocht bij de terminologie uit het vonnis.
Korte situatiebeschrijving
Na het overlijden van de ouders van Persoon B, wordt Persoon B enig aandeelhouder van de vennootschap Hermax Holding B.V. (hierna: “Hermax”). Persoon B vervult een dubbelrol, aangezien zij in oktober 2019 tot (enig) bestuurder van Hermax is benoemd. Kort daarna neemt Persoon B in haar hoedanigheid van enig aandeelhouder het AVA-besluit tot dividenduitkering, waaraan zij vervolgens als bestuurder goedkeuring verleent (na het uitvoeren van de uitkeringstest). De dividenduitkering leidt ertoe dat Hermax haar maandelijkse betalingsverplichting ten gunste van Persoon A niet meer kon nakomen. Het betreft hier een betalingsverplichting van Hermax aan Persoon A, welke voortduurt tot het overlijden van Persoon A. Het geld wat Persoon A van Hermax ontvangt, is bedoeld als pensioen.
Oordeel van de Rechtbank
In deze zaak spelen de volgende bijzondere omstandigheden. Allereerst wordt door Hermax geen onderneming gedreven: er vinden géén activiteiten binnen de vennootschap plaats. De enige verplichting van Hermax is de maandelijkse (pensioen)betaling aan Persoon A. Dit blijkt ook uit het doel van Hermax, namelijk het beheren van het vermogen om Persoon A tot het moment van overlijden van pensioen te voorzien.
Persoon B had als bestuurder van Hermax ervoor moeten zorgen dat Hermax nog vele jaren de maandelijkse uitkering aan Persoon A zou kunnen voldoen. Nu Persoon B dit niet heeft gedaan, handelt Persoon B als bestuurder ernstig verwijtbaar en onrechtmatig tegenover Persoon A. Daardoor oordeelt de Rechtbank dat Persoon B aansprakelijk is voor de ontstane schade bij Persoon A. Bij de begroting van de schade wordt bekeken wat de situatie zou zijn geweest zonder de dividenduitkering. Nu niets meer aan persoon A wordt betaald, is de hoogte van de schade van Persoon A gelijk aan de maandelijkse (pensioen)uitkering die aan Persoon A had moeten toekomen.
Dividenduitkering
Om wat meer achtergrond te geven over wat er komt kijken bij het uitkeren van dividend, maken we even een uitstapje naar een algemene uitleg over de dividenduitkering. Bij een BV is de algemene vergadering bevoegd tot het bestemmen van de winst die door de vaststelling van de jaarrekening is bepaald en tot de vaststelling van (dividend)uitkeringen, tenzij de statuten deze bevoegdheden hebben beperkt of toegewezen aan een ander orgaan.
Voordat de algemene vergadering of het daartoe bevoegde orgaan dividend kan uitkeren aan de aandeelhouders moet er eerst gecontroleerd worden of er aan de balanstest is voldaan. De algemene vergadering mag pas overgaan tot uitkering van dividend als het eigen vermogen groter is dan de reserves die op grond van de wet of de statuten moeten worden aangehouden. De algemene vergadering moet de balanstest uitvoeren en tot vaststelling van de uitkering overgaan. Gebeurt dit niet of niet op de juiste manier, dan loopt de aandeelhouder aan wie de uitkering is toegekomen het risico deze te moeten terugbetalen aan de vennootschap. Anderzijds, betekent een correct uitgevoerde balanstest en genomen vaststellingsbesluit (nog) niet dat de vennootschap onverminderd tot uitkering kan overgaan.
Een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders dat strekt tot uitkering heeft namelijk geen gevolgen zolang het bestuur daar geen goedkeuring aan verleent. Het bestuur dient op haar beurt te beoordelen of de vennootschap over voldoende vrij uitkeerbaar vermogen beschikt (ook wel de uitkeringstest genoemd). Daarbij is van belang of het bestuur weet of redelijkerwijs behoort te weten of de vennootschap na de uitkering kan voldoen aan haar opeisbare betalingsverplichtingen op het moment van de daadwerkelijke uitkering. Als dat niet het geval is, dan wordt de uitkeringstest niet gehaald.
Bij het verrichten van de uitkeringstoets geldt de vastgestelde jaarrekening van de vennootschap als uitgangspunt, waarbij kengetallen als liquiditeit, solvabiliteit en rentabiliteit als uitkeringsmaatstaven worden genomen. Indien de jaarrekening nog niet is vastgesteld of anderszins niet beschikbaar is, volstaan de op dat moment voorhanden financiële gegevens van de vennootschap. Het wordt in dergelijke gevallen aan de vennootschap overgelaten op basis van welk(e) document(en) de uitkering wordt beoordeeld. Van belang is dat uit de stukken valt op te maken of de vennootschap in staat is haar opeisbare schulden te voldoen.
Normaliter is het bij de uitkeringstoets voldoende dat het bestuur vanaf het moment van uitkering één jaar vooruitkijkt. Onder bijzondere omstandigheden kan van dit uitgangspunt worden afgeweken, zoals in het geval van deze uitspraak van de Rechtbank Rotterdam.
De verrichtte uitkeringstest van Persoon B volstaat niet
In plaats van één jaar, heeft Persoon B bij de uitkeringstest vanaf het moment van dividenduitkering een periode van drie jaar aangehouden. Persoon B heeft de termijn dus verlengd, maar toch bevond de Rechtbank deze (verlengde) termijn onvoldoende.
Dit komt doordat het onzeker was hoe lang de maandelijkse betalingsverplichting aan Persoon A nog voortduurt. De betalingsverplichting bestaat namelijk tot het moment van overlijden van Persoon A. Dat Persoon A op het moment van de dividenduitkering de leeftijd van 76 had bereikt, betekent niet dat Persoon B ervan uit mocht gaan dat de maandelijkse betalingsverplichting nog maar drie jaar zou voortduren. Persoon B heeft niets gesteld waaruit zou blijken dat Persoon A na drie jaar zou komen te overlijden.
Conclusie
Voordat een vennootschap overgaat tot (dividend)uitkering, moet de algemene vergadering een balanstest uitvoeren en tot vaststelling van de uitkering over te gaan. Daarna is het bestuur aan zet, en dient een gedegen uitkeringstest te verrichten. Als later blijkt dat de vennootschap door de winstuitkering haar verplichtingen niet langer kan nakomen, kan de bestuurder onder omstandigheden aansprakelijk worden gehouden voor de daardoor ontstane schade. Dit dient een bestuurder te allen tijde te voorkomen. De bestuurder uit de behandelde uitspraak komt er bekaaid van af: tot aan het overlijden van de derde is de bestuurder persoonlijk aansprakelijk voor de maandelijkse pensioenuitkering.
Laat het onze specialisten weten als u twijfelt over de rechtmatigheid van een (beoogde) winstuitkering en daarbij behorende aansprakelijkheidsrisico’s voor bestuurders én aandeelhouders binnen uw vennootschap. Ook kunnen zij voor u de benodigde besluiten opstellen ten behoeve van een dividenduitkering.
