High end incasso: incasseren of afboeken?

Uit een recente uitspraak (van 23 mei 2019) van het Hof Den Bosch blijkt maar weer eens dat je als #schuldeiser in een #faillissement er goed aan doet tijdig voor je eigen rechten op te komen om te proberen de oninbare #vordering alsnog (deels) te incasseren.

Dat kan door sturing te geven aan de #curator, of door voor eigen succes te gaan en buiten de boedel om te proberen de bestuurder van de failliete debiteur-rechtspersoon aan te spreken. In deze blog geef ik tips over je hoe sturing kan geven aan de curator. Zie daarover ook mijn eerdere blog. Ook ga ik in op het eigenhandig instellen van een vordering tegen de bestuurder. Wij noemen dat #highendincasso: #incasseren in plaats van afboeken.

De taken van een curator

Een curator wordt geacht in het belang van de gezamenlijke schuldeisers het rechtvaardige en optimale resultaat te halen bij het faillissement van een rechtspersoon. Dat doet een curator op twee manieren, te weten (1) boedelvereffening en (2) boedelreconstructie.

Boedelvereffening

Allereerst zal de curator de activa van de gefailleerde rechtspersoon te gelde maken. De curator inventariseert de eigendommen van de rechtspersoon; veelal onroerende zaken (bedrijfspanden), roerende zaken (inventaris, rollend materieel en voorraad), intellectuele eigendomsrechten, databaserechten, vorderingen, onderhanden werken, geldswaarden of andere vermogensbestandsdelen. Deze worden, al dan niet in het kader van een doorstart, te gelde gemaakt. Onderhanden werken worden afgemaakt of doorverkocht en (handels)vorderingen van de failliete rechtspersoon op derden (de klanten) worden geïncasseerd.

[campagnes]

Boedelreconstructie

Daarnaast heeft de curator als wettelijke taak de boedel in de juiste staat en omvang (terug) te brengen. Zo onderzoekt de curator of er sprake is geweest van paulianeus handelen. Dat betreft – kort gezegd - rechtshandelingen die (de rechtspersoon en met haar) de schuldeisers hebben benadeeld. Dat soort rechtshandelingen kan de curator ongedaan maken om de schade daarvan vergoed te krijgen. Ook onderzoekt de curator of er sprake is geweest van (ander) onrechtmatig gedrag van de bestuurders of andere betrokkenen of van kennelijk onbehoorlijk bestuur door de bestuurders of feitelijk beleidsbepalers.

Indien dit soort rechtmatigheidskwesties spelen, kan de curator de betreffende partij aansprakelijk stellen, met het doel de schade die de vennootschap, dan wel haar crediteuren, heeft (c.q. hebben) geleden, te compenseren.

Daardoor ontstaat dan een faillissementsboedel - niet alleen zoals de curator die heeft aangetroffen per datum faillissement - maar een faillissementsboedel zoals die had behoren te zijn, indien de verweten gedragingen (paulianeus handelen, het onrechtmatig handelen of het kennelijk onbehoorlijk bestuur) niet zou hebben plaatsgevonden. De boedel wordt gereconstrueerd en in de staat en omvang gebracht die recht doet aan de positie van de schuldeisers. Dit heeft uiteraard ten doel de schuldeisers zo rechtvaardig en optimaal mogelijk te kunnen compenseren voor hun onbetaalde vorderingen op de gefailleerde rechtspersoon.

Doet de curator dat allemaal wel goed?

Het komt met enige regelmaat voor dat schuldeisers van mening zijn dat de curator zijn taken niet goed uitvoert. Zie mijn eerdere blog. Dat kan zowel spelen als het gaat om de boedelvereffening, maar ook om de boedelreconstructie. Het komt voor dat de schuldeisers vinden dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur (vaak verwoord als “wanbeleid” of “#fraude”) en dat de curator de bestuurder (“die oplichter”) moet aanspreken (“aanpakken”). En als de curator de bestuurder aanpakt en vervolgens tot een schikking komt, vinden de schuldeisers die schikking vaak een veel te laag bedrag.

De uitspraak van het Hof Den Bosch

In het geval waarover Hof Den Bosch moest oordelen, was er op grond van de wet sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur, omdat de jaarrekeningen van de failliete vennootschap niet tijdig waren gedeponeerd. In de wet staat een bewijsvermoeden dat dat kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement wordt geacht. Daarmee is #bestuurdersaansprakelijkheid in principe gegeven. Bovendien had het onderhavige failliete bedrijf vele miljoenen euro’s uitgeleend aan Amerikaanse zusterbedrijven, zonder goede afspraken over terugbetaling en zekerheden. De bestuurder die hierop aangesproken was, gaf de curator andere oorzaken van het faillissement, die niet gelegen waren in zijn kennelijk onbehoorlijk bestuur. Naar aanleiding daarvan heeft de curator de bestuurdersaansprakelijkheidsvordering laten rusten. Ook omdat de bestuurder in Brazilië woonde en het niet eenvoudig zou zijn verhaal op hem te nemen.

Vervolgens droeg de curator het faillissement op voor opheffing bij gebrek aan baten. Daardoor zouden de schuldeisers geen betaling ontvangen. Enkele schuldeisers waren het niet eens met deze opheffing bij gebrek aan baten en zijn daartegen in hoger beroep gegaan met de stelling dat de curator de bestuurder alsnog moet aanspreken.

Het Hof oordeelt echter dat het faillissement terecht is opgeheven bij gebrek aan baten, omdat het de curator is - en niet de individuele schuldeisers - die beslist over het wel of niet starten of voortzetten van een bestuursaansprakelijkheidsprocedure.

Tevens, zo oordeelt het Hof, kan van een curator niet worden verwacht dat hij onderzoek zal doen in het kader van bestuurdersaansprakelijkheid als niet zeker is dat verhaal op eventueel aansprakelijke personen mogelijk is. Het Hof oordeelt ook – mijns inziens terecht – dat in het toetsingskader van een hoger beroep tegen een beschikking van opheffing van het faillissement het Hof de curator niet meer kan dwingen tot een nader onderzoek of een beroep te doen op een garantstellingsregeling.

De schuldeisers hadden meer – en eerder (!) - voor hun eigen belangen moet opkomen door gedurende het faillissement bijvoorbeeld een schuldeiserscommissie in te laten stellen of de rechter-commissaris te verzoeken de curator te gebieden nader onderzoek te doen naar het kennelijk onbehoorlijk bestuur en de oorzaken van het faillissement c.q. naar verhaalsmogelijkheden op de aansprakelijk te stellen bestuurder, al dan niet op basis van de garantstellingsregeling van Dienst Justis van het Ministerie van Justitie.

Wat kunnen schuldeisers doen om de curator bij te sturen?

Enkele #tips om te zorgen dat de curator doet wat de schuldeisers willen:

1. De crediteuren hadden gedurende het faillissement kunnen verzoeken tot het instellen van een voorlopige schuldeiserscommissie. Via zo’n schuldeisercommissie hadden zij meer sturing aan het faillissement kunnen geven.
2. De crediteuren kunnen aan de curator verzoeken om een beroep te doen op de Garantstellingsregeling voor Curatoren op basis waarvan de curator een nader verhaalsonderzoek en een nader rechtmatigheidsonderzoek gefinancierd kan krijgen door het Ministerie van Justitie.
3. De crediteuren kunnen aan de curator verzoeken om contact op te nemen met de belastingdienst en de FIOD om te vragen of daar relevante informatie beschikbaar is.
4. Als de curator niet meewerkt, kunnen de crediteuren de rechter-commissaris in het faillissement vragen de curator te gebieden wel uitvoering te geven aan deze bovenstaande punten.
5. De crediteuren kunnen zelf een lening aan de boedel verstrekken om verhaalsonderzoek of aansprakelijkheidsonderzoek te doen.
6. De crediteuren kunnen verzoeken de curator te ontslaan en een andere curator te benoemen.

Als u een curator wil bijsturen, schakel dan op tijd een goede advocaat in, bij voorkeur een advocaat die zelf ook als curator benoemd wordt.

Of bewandel de tweede route: procederen voor eigen succes

Een andere mogelijkheid voor de schuldeisers was en om op grond van een eigen vordering de bestuurders aansprakelijk te stellen. Buiten de boedel om en zonder dat de curator daarvoor nodig is. Een schuldeiser hoeft immers niet afhankelijk te zijn van de curator voor een bestuurdersaansprakelijkheidsvordering. Een schuldeiser kan ook zelf rechtstreeks een bestuurder van een vennootschap aanspreken, wanneer de vennootschap de schuld aan de schuldeiser niet voldoet.

Meer specifiek kan dit, wanneer de bestuurder van de vennootschap namens de vennootschap de verplichting met de schuldeiser aangegaan is, terwijl hij wist of behoorde te weten dat de door hem bestuurde vennootschap die verplichting niet zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de daaruit voortvloeiende schade.

Ook kan een individuele schuldeiser een bestuurder van de vennootschap aanspreken, indien de bestuurder van de vennootschap bewerkstelligd heeft dat de vennootschap de reeds eerder aangegane verplichtingen niet (meer) na kan komen. Deze vorm van #verhaalsfrustratie kent vele verschijningsvormen.

Mocht u als schuldeiser het gevoel hebben dat het nemen van verhaal op één van uw debiteuren door de bestuurder van die debiteur wordt gefrustreerd, dan is het verstandig om daarover eens een uurtje van gedachten te wisselen met een goede insolventie-advocaat om te beoordelen of het in uw geval opportuun is de bestuurder achter de niet betalende debiteur/rechtspersoon in privé aan te spreken.

Wij doen dat regelmatig en met succes en wij noemen dat #highendincasso.