Intern salderen bij stikstofproblematiek

Intern salderen is de afgelopen maanden vaak genoemd als oplossing voor de stikstofproblematiek bij bouwprojecten. Onduidelijk is echter wanneer gebruik mag worden gemaakt van intern salderen en of dan juist wel of geen Wnb-vergunning (Wet natuurbescherming) nodig is. Die onduidelijkheid is de afgelopen maanden alleen maar toegenomen met de ‘Beslisboom: Toestemmingverlening stikstofdepositie bij nieuwe activiteiten’ van het Rijk[1] en de ‘Provinciale beleidsregel intern en extern salderen’.[2] Zeker nu een aantal provincies deze beleidsregels (vooralsnog) niet toepassen.

Wat is intern salderen

In eigen woorden komt intern salderen op het volgende neer. Bij intern salderen mag de toename van stikstofdepositie door een bepaald (bouw)project worden verminderd met de afname die tegelijkertijd op dezelfde locatie wordt gerealiseerd, zodat per saldo geen toename van stikstofdepositie optreedt. Een voorbeeld is het uitbreiden van een bedrijfshal. Deze veroorzaakt in beginsel een toename van stikstofdepositie. Als tegelijkertijd de gehele bedrijfshal gasloos wordt gemaakt, zodat deze veel minder gaat uitstoten, kan het zijn dat de stikstofdepositie onder de streep gelijk blijft of afneemt. In dat geval kun je ‘intern salderen’.

De afgelopen maanden is veel over intern salderen gesproken, maar een heldere definitie is daarbij niet gehanteerd. Ook jurisprudentie en parlementaire documentatie bieden slechts gedeeltelijk verduidelijking. In de provinciale beleidsregel is ‘intern salderen’ gedefinieerd als:

situatie waarbij het aangevraagde project per saldo zelf niet leidt tot een toename van N-depositie ten opzichte van de eerdere toestemming binnen de begrenzing van één project of locatie

Het Rijk lijkt uit te gaan van de volgende definitie[3]:

het treffen van maatregelen binnen dezelfde inrichting als onderdeel van hetzelfde project, waardoor een toename van de stikstofdepositie die het gevolg is van bepaalde aspecten van het project geheel of ten dele weer ongedaan worden gemaakt door andere aspecten van datzelfde project.

Beide definities van intern salderen spreken over een ‘project’. Bij een ‘project’ moet het volgens rechtspraak van Europese Hof van Justitie gaan om[4]:

één enkele verrichting die zich kenmerkt door een gemeenschappelijk doel, continuïteit en volledige overeenstemming, met name wat betreft de plaatsen waar en de voorwaarden waaronder de activiteit wordt uitgevoerd.

Uit deze beide omschrijvingen valt in ieder geval af te leiden dat intern salderen ziet op maatregelen en activiteiten die worden verricht op één locatie. Deze salderingsvorm ziet op het terugbrengen van de stikstofdepositie als gevolg van een enkele verrichting, door middel van andere maatregelen op dezelfde locatie. In de toelichting op stap 2 van de Beslisboom van het Rijk is een voorbeeld gegeven van intern salderen:

Bij ‘intern salderen’ leidt de nieuwe situatie niet tot een toename van de stikstofdepositie ten opzichte van de huidige situatie. Bij woningbouw kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de bouw van een woonwijk op industriële of agrarische grond.

Gelet op de strenge uitleg van het Europese Hof van Justitie van het begrip ‘project’ is het de vraag of in het geval op een locatie de agrarische activiteiten gestaakt worden en ter plaatse woningen worden gerealiseerd, sprake is van intern salderen. De (beëindiging van een) agrarische of industriële activiteit is immers een ander ‘project’ dan de bouw van woningen. Let op: het gaat dan wel om vergunde voormalige agrarische of industriële gronden en niet om louter als zodanig bestemde gronden.

Het is echter verdedigbaar dat met ‘project’ in de definitie van intern salderen een ruimer begrip wordt bedoeld dan het begrip ‘project’ in de Habitatrichtlijn. De recente uitlatingen van het Rijk in de ‘beslisboom’ duiden ook op een ruimere opvatting.

Intern salderen in de voortoets of bij een Wnb-vergunning?

Los van de vraag hoe ver het ‘intern salderen’-begrip reikt, is ook onduidelijk of bij intern salderen wel of geen Wnb-vergunning is vereist. In uitspraken 2008 tot 2016, gebaseerd op de ‘oude’  Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw 1998), geeft de Afdeling aan dat een vergunning niet vereist is indien in een voortoets wordt vastgesteld dat de geplande verrichting geen significante gevolgen voor de flora en fauna in Natura 2000-gebieden inhoudt.[5] Daarbij kan de aanvrager gebruik maken van het instrument ‘intern salderen’. Het uitgangspunt is dat wanneer per saldo de stikstofdepositie niet toeneemt door het nemen van maatregelen op het eigen bedrijf, er geen sprake is van significante gevolgen. De aanvrager kon dan volstaan met een voortoets, en een aanvraag voor een vergunning op grond van de toenmalige Nbw 1998 achterwege laten. Door het ontbreken van mogelijke significante gevolgen was een vergunningplicht immers niet aan de orde.

Het is aannemelijk dat deze jurisprudentie van de Afdeling ook onder de huidige Wnb zijn werking behoudt. De wetswijziging van de Nbw 1998 naar de Wnb heeft geen inhoudelijke wijziging beoogd. De wetswijziging komt voort uit een organisatorisch motief. Ook is de terminologie uit de Wnb nagenoeg identiek aan de terminologie uit de Nbw 1998. Beide wetten spreken over het vereiste van een vergunning indien er sprake is van mogelijke significante gevolgen.[6] Tevens zijn beide wetten een uitwerking van de Europese regelgeving. Met name de Habitatrichtlijn en de daarin vervatte regels hebben een grote doorwerking in het nationale natuurbeschermingsrecht. Doordat beide wetten als nationale codificatie van dezelfde richtlijn gelden, is het niet aannemelijk dat er ruimte bestaat voor een andere interpretatie van de geldende bepalingen.[7]

Stappenplan Rijksoverheid en Beleidsregels Provincies

Opvallend is dan ook dat het Rijk bij stap 2 van de Beslisboom beschrijft dat indien intern salderen leidt tot een stikstofdepositie kleiner of gelijk aan 0,00 mol/ha/jr, de vergunning verleenbaar is. Dit duidt derhalve op intern salderen in het kader van de Wnb-vergunning en niet in de voortoets. In de toelichting op deze stap is geschreven:

De conclusie kan dan zijn dat door intern salderen er geen toename is van stikstofdepositie binnen het project of de locatie waardoor significante effecten bij voorbaat kunnen worden uitgesloten.

Indien significante effecten echter bij voorbaat kunnen worden uitgesloten, zou intern salderen in de voortoets toch voldoende moeten zijn. Omdat in de daarop volgende zin weer staat dat een vergunning bij het bevoegd gezag aangevraagd moet worden, gaat het Rijk kennelijk toch uit van een vergunningplicht bij intern salderen.

Datzelfde geldt voor de provincies. In de op 8 oktober 2019 vastgestelde (en weer gedeeltelijk ingetrokken) provinciale beleidsregels worden voorwaarden gesteld aan verlening van een vergunning op grond van de Wnb. Zo kan onder meer een vergunning worden verleend wanneer er door intern salderen geen sprake is van een toename van de stikstofdepositie. In (de toelichting op) deze beleidsregels wordt niet duidelijk gemaakt waarop de vergunningplicht bij intern salderen is gebaseerd. Zowel het stappenplan van het Rijk als de provinciale beleidsregels lijken dus uit te gaan van een vergunningplicht, maar onduidelijk is waarop die conclusie is gebaseerd.

Conclusie

Het is denkbaar dat intern salderen mogelijk is in gevallen waar het bijvoorbeeld draait om het gebruiken van voormalig industrie- of landbouwgrond voor woningbouw. Hoewel hierbij een kritische noot valt te plaatsen vanwege de Europese jurisprudentie, lijkt het door de recente uitlatingen van de nationale overheid in de ‘beslisboom’ tot de verdedigbare mogelijkheden te behoren.

Daarnaast lijkt intern salderen mogelijk in de voorfase. Uitgaande van jurisprudentie van de Afdeling op basis van de oude Nbw 1998 vindt intern salderen plaats in de voortoets, waardoor in het geval na interne saldering geen sprake is van een toename van de stikstofdepositie (0,00 mol/ha/jr) geen vergunning nodig is. Nu met de Wnb op dit punt geen wijziging beoogd is, ligt het in de rede dat de Afdeling hier hetzelfde over zal oordelen onder de Wnb, ondanks dat het Rijk en de provincies een andere koers varen.

Tips

Desalniettemin blijft het om risico’s te voorkomen verstandig om een vergunning op grond van de Wnb aan te vragen. Dit vanwege de aanhoudende bestuurlijke onduidelijkheid, welke wordt geïllustreerd en onderstreept door de onlangs regionaal ingetrokken beleidsregels en weinig verhelderende nationale stappenplannen. Bij de aanvraag kan dan worden aangegeven dat verzocht wordt om die te weigeren, omdat geen vergunning vereist is nu significante effecten reeds vanwege het intern salderen kunnen worden uitgesloten.

[1] https://www.rijksoverheid.nl/documenten/publicaties/2019/10/12/beslisboom-toestemmingverlening-stikstofdepositie-bij-nieuwe-activiteiten

[2] https://www.bij12.nl/wp-content/uploads/2019/10/beleidsregels-salderen.pdf

[3] Kamerstukken II 2013/14, 33669, 6, p. 14.

[4] HvJ EU 7 november 2018, C-293/17 & C-294/17, ECLI:EU:C:2018:882, r.o. 86.

[5] ABRvS 31 maart 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL9656, r.o. 2.5.8; ABRvS 1 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:999, r.o. 2.7; ABRvS 22 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1745, r.o. 14.4.

[6] W. Zwier, ‘Aanhaken onder de Wet natuurbescherming’, Gst. 2017/56, afl. 7453, p. 300.

[7] H.E. Woldendorp, ‘De Wet natuurbescherming; de kleinere matroesjka van de Natuurbeschermingswet 1998 (deel 1), BR 2017/11, afl. 2, p. 64.