Kredietopzegging (in coronatijd) deel 1

Als advocaten faillissementsrecht en financierings- en zekerheidsrecht, maar ook als curator zien wij momenteel geen of een beperkte toename van het aantal faillissementen.

De redenen daarvan zijn onder meer:

1. de dempende werking van de overheidsmaatregelen;
2. de toezegging van Nederlandse banken om MBK-klanten zes maanden uitstel van hun aflossings- en soms ook renteverplichting te geven;
3. dat rechtbanken faillissementsaanvragen die te maken hebben met corona gerelateerde kwesties terughoudend zullen behandelen; en
4. dat de behandeling van een faillissementsaanvraag door een schuldeiser sowieso pas een week of vijf/zes na de aanvraag plaatsvindt.

Echter, schijn bedriegt. Onze verwachting is namelijk dat het aantal faillissementen vanaf dit najaar fors gaat toenemen.

Een van de redenen hiervan is dat Nederlandse banken – zoals het er nu naar uit ziet – vanaf oktober 2020 weer aanspraak zullen maken op betaling van de uitgestelde verplichtingen. Omdat het overgrote deel van de Nederlandse ondernemers nog steeds gefinancierd wordt door banken en omdat een aanzienlijk deel niet of onvoldoende in staat zal zijn om alsnog af te lossen, zal dit ongetwijfeld leiden tot kredietopzeggingen door banken.

Onze ervaring is dat een kredietopzegging– indien niet tijdig vervangende financiering gevonden wordt – vaak leidt tot faillissement. Het is daarom van groot belang voor ondernemers om te weten wanneer een bank precies de financiering mag opzeggen en wat je het beste kunt doen (of niet kunt doen) om de kans hierop te beperken.

In dit eerste deel van dit tweeluik schetsen wij het toetsingskader, dus wanneer mag een bank opzeggen en onder welke voorwaarden. Hierbij zal ook ingegaan worden op de corona crisis.

In het tweede deel geven wij enkele concrete tips voor ondernemers om opzegging te voorkomen  of wat te doen als toch opgezegd wordt. Kortom, de do’s en don’ts voor ondernemers.

[campagnes]

Bevoegdheid kredietopzegging

Of de bank bevoegd is tot opzegging, hangt af van wat in de overeenkomst en de van toepassing zijnde algemene voorwaarden van een bank is opgenomen.

In de regel staat in de algemene voorwaarden dat een krediet in rekening-courant ieder moment opgeëist mag worden, meestal met inachtneming van een korte opzegtermijn. Voor andere vormen van financiering (zoals geldleningsovereenkomsten) zijn vaak nadere gronden bepaald. Hierbij kan gedacht worden aan het staken of overdragen van de onderneming of het niet nakomen van enige verplichting richting de bank.

In de praktijk is verreweg de meest voorkomende reden voor opzegging dat de ondernemer niet meer aan zijn betalingsverplichtingen voldoet.

Door de coronacrisis zal deze situatie zich vaker dan voorheen voordoen en kan de bank in beginsel – op grond van zijn contractuele bevoegdheid – de financiering opzeggen en opeisen. Hier zitten echter wel grenzen aan.

Belangenafweging

De Hoge Raad heeft in 2014 geoordeeld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn, dat de bank gebruikt maakt van haar contractuele opzeggingsbevoegdheid.

De bank dient namelijk ook de belangen van de ondernemer (zorgplicht) mee te wegen bij haar beslissing om al dan niet op te zeggen.

Bij deze belangenafweging kunnen de volgende omstandigheden een rol spelen:

1. de duur, de omvang, de aard en het verloop van de kredietrelatie;
2. het gedrag en de betrouwbaarheid van de ondernemer;
3. of en in welke mate de ondernemer toerekenbaar tekort is geschoten;
4. een aanmerkelijke afname van de kredietwaardigheid en/of een toename van het risico dat de bank loopt;
5. de kans dat de ondernemer zal overleven en de mate waarin de ondernemer bezig is met een reorganisatie;
6. de termijn die de ondernemer wordt gegund om herfinanciering te krijgen bij een andere financier;
7. of de bank voor de opzegging overleg heeft gevoerd met de ondernemer en gewaarschuwd heeft voor opzegging;
8. of de bank bepaalde verwachtingen heeft gewekt, zoals het gedurende een bepaalde periode toestaan dat de kredietlimiet wordt overschreden;
9. andere maatschappelijke belangen, zoals het voortbestaan van werkgelegenheid.

Afweging van de hiervoor genoemde omstandigheden, kan tot het oordeel van de rechter leiden dat een bank – ondanks haar contractuele opzeggingsbevoegdheid – niet mag opzeggen.

Onze inschatting is dat de corona crisis zeker van invloed zal zijn op deze belangenafweging.

Goed denkbaar is bijvoorbeeld dat een bank minder snel mag opzeggen als het niet kunnen betalen veroorzaakt wordt door uitzonderlijke omstandigheden die buiten de macht van de ondernemer liggen en er zicht is, dat op korte termijn de situatie normaliseert en er weer voldoende inkomsten genoten worden om de achterstanden in te lopen.

Goed denkbaar is ook dat de bank een lange(re) termijn moet gunnen aan de ondernemer om te herstructureren, alvorens tot opzegging over te gaan.

Goed denkbaar is eveneens dat als eenmaal opgezegd wordt, aan de ondernemer een langere termijn wordt gegund om vervangende financiering te vinden.

Dit zijn maar enkele voorbeelden, maar gezien de handvaten die de jurisprudentie van de Hoge Raad biedt, zien wij zeker (extra) mogelijkheden voor een ondernemer om zich in deze corona crisis te verzetten tegen (dreigende) kredietopzegging.

Conclusie

Onze verwachting is dat dit najaar meer faillissementen zullen worden uitgesproken, deels vanwege kredietopzeggingen door banken.

Of een bank mag opzeggen en onder welke voorwaarden, hangt af van wat in de algemene voorwaarden of overeenkomst is bepaald. Als de bank een contractuele opzeggingsmogelijkheid heeft, wil dat niet automatisch zeggen dat zij daarvan ook gebruik mag maken. Er zal een belangenafweging moeten plaatsvinden, waarbij de bank ook een zorgplicht jegens haar cliënt in acht moet nemen. Enkele omstandigheden die hierbij van belang zijn, hebben wij in dit artikel genoemd.

Onze inschatting is dat de corona crisis zeker van invloed is op die belangenafweging. Indien u als ondernemer geconfronteerd wordt met een (dreigende) kredietopzegging, dan raden wij u aan om (bij voorkeur in een vroeg stadium) een specialist in te schakelen. Hiermee kunt u wellicht opzegging en faillissement voorkomen.

Lees ook het vervolg van dit tweeluik. Hier geven Reinier Pijls en Heleen Wessel-Krijger enkele concrete tips voor ondernemers om opzegging te voorkomen of wat te doen als toch opgezegd wordt. Kortom, de do’s en don’ts voor ondernemers.