Ondernemen brengt – naast kansen – doorlopend risico’s met zich mee. Denk bijvoorbeeld aan het risico van faillissement van uw klant of afnemer, terwijl u nog een openstaande vordering op deze partij heeft. Deze risico’s kunnen beperkt worden door middel van garanties. De bankgarantie is wellicht het meest bekend, maar de concerngarantie is ook een mogelijkheid. Reinier Pijls en Paula Röttjers gaan in op deze twee vormen van zekerheid en leggen uit wat de verschillen zijn.
De bankgarantie
Wat is een bankgarantie?
Met de bankgarantie verplicht de bank zich om de schuld van de garantiegever tot een afgesproken bedrag te betalen. Dit doet de bank aan de begunstigde wanneer die daarop aanspraak maakt. Bij een bankgarantie zijn dus drie partijen betrokken: de garantiegever, de bank en de begunstigde. Voor het uitbetalen van het bedrag moet aan de voorwaarden zijn voldaan die in de bankgarantie staan. Daar staat wel iets tegenover: de garantiegever moet kosten betalen en een depot of contra-garantie afgeven aan de bank. Een bankgarantie beïnvloedt dus de kredietruimte van de garantiegever.
Soorten bankgaranties
1. Bankgarantie 'on demand'
De ‘on demand’ bankgarantie verplicht de bank een overeengekomen som te betalen aan de garantiegever wanneer de garantiegever hierom verzoekt. De ‘on demand’ bankgarantie wordt ook wel de ‘eerst betalen dan praten’ garantie genoemd. Deze garantie bepaalt vaak niet meer dan dat als de begunstigde zich bij de bank meldt, de bank de bankgarantie moet uitbetalen. Het moet dan wel zo zijn dat de garantiegever tekortschiet in de nakoming van de overeenkomst. De begunstigde hoeft niet te onderbouwen welke schade er is geleden door de tekortkoming in de nakoming en wat de omvang daarvan is. De bank hoeft op haar beurt niet te controleren of er daadwerkelijk tekortgekomen is door de garantiegever en wat herstel van de daardoor geleden schade kost.
2. Bankgarantie onder condities
De bankgarantie ‘onder condities’ is minder vrijelijk in te roepen dan de ‘on demand’ variant. Aan deze vorm zijn overeengekomen voorwaarden verbonden die in moeten treden vóór de bank tot uitbetaling overgaat. Bij deze voorwaarden valt te denken aan:
- het verstrijken van een fatale termijn;
- een gezamenlijk verzoek van partijen; of
- de toewijzing van een vordering door de rechter.
De concerngarantie
Soms is het niet mogelijk of wenselijk om een bankgarantie te verstrekken. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn als er financiële ruimte is om een contra-garantie te verstrekken. De concerngarantie kan dan een goede optie zijn.
Wat is een concerngarantie?
Een concerngarantie is afspraak tussen de begunstigde en de moedermaatschappij van de garantiegever. De moedermaatschappij verplicht zich om de verplichtingen van haar dochtermaatschappij (de garantiegever) na te komen wanneer de dochtermaatschappij dat nalaat. De voorwaarde voor het gebruik van deze vorm van zekerheid is dan ook dat de garantiegever deel uitmaakt van een groep of holding.
Voordelen en nadelen
Kredietruimte
Het grote voordeel voor de garantiegever is dat de concerngarantie, in tegenstelling tot de bankgarantie, de garantiegever geen geld kost. De kredietruimte van de garantiegever wordt dus niet beïnvloed.
Partij kiezen
Een gevaar dat op de loer ligt bij het inroepen van de concerngarantie is dat bij een meningsverschil tussen de garantiegever en begunstigde, de moedermaatschappij partij veelal zal kiezen voor het standpunt van de garantiegever en niet (direct) zal betalen. De concerngarantie heeft zo minder waarde dan bijvoorbeeld een bankgarantie ‘on demand’ omdat de begunstigde naar de rechter zal moeten om betaling af te dwingen.
Dit risico kan enigszins beperkt worden door de concerngarantie zo te formuleren dat op eerste verzoek betaald moet worden. Maar ook dan valt niet uit te sluiten dat de moedermaatschappij niet vrijwillig betaalt. Bij een bank is die kans veel kleiner.
Faillissement
Bij faillissement van de garantiegever biedt de bankgarantie veel veiligheid voor de begunstigde. Ook in dat geval moet de bank de begunstigde uitbetalen wanneer die daarom verzoekt. Het faillissement heeft dus geen invloed op de mogelijkheid van de begunstigde om de bankgarantie uit te winnen.
Als er sprake is van een faillissement en er is een concerngarantie afgegeven, dan is de moedermaatschappij van de failliete dochter verplicht de overeenkomst alsnog na te komen. Dit kan positief zijn voor de continuïteit van de werkzaamheden, bijvoorbeeld bij een bouwproject. Maar de concerngarantie kan ook niets waard blijken te zijn. Als niet alleen de dochter, maar de hele groep of holding failleert, dan staat de begunstigde met lege handen. Dat risico is veel kleiner bij een bankgarantie.
Best of both worlds
De bankgarantie biedt in de meeste gevallen meer zekerheid dan de concerngarantie. Hij kan ook als drukmiddel worden ingezet om de garantiegever tot nakoming te bewegen. Gebeurt dit alsnog niet, dan is er zekerheid op uitbetaling van een bepaalde som door de bank op grond van de verstrekte garantie. Het nadeel bij de bankgarantie is dat deze vaak beperkt is tot een maximumbedrag of bepaalde schade. Het kan dus zo zijn dat niet alle geleden schade gedekt wordt.
Zekerheid op continuïteit
De concerngarantie biedt in de regel zekerheid op continuïteit van de werkzaamheden. Er wordt alsnog conform afspraken door de moedermaatschappij nagekomen, waardoor alle schade gedekt wordt. Maar is er sprake van faillissement en failleert de hele groep of holding, dan is de concerngarantie niets waard en trekt de begunstigde alsnog aan het kortste eind.
Vaak biedt de bankgarantie de beste zekerheid, maar soms kan de concerngarantie of een andere vorm van zekerheid beter zijn. Dit hangt echt af van de specifieke situatie en mogelijkheden en omstandigheden van het geval.
Het vestigen en afgeven van garanties vereist maatwerk. Mocht u advies willen over de mogelijkheden om extra zekerheid te krijgen of te geven, neem dan gerust contact op met één van onze advocaten. Wij zijn gespecialiseerd in vestiging en uitwinning van diverse zekerheden, waaronder garanties.
