Oorlog in Oekraïne en de gevolgen voor de bouw: tips voor opdrachtgever en aannemer

In Europa woedt op dit moment een oorlog. Rusland is Oekraïne binnen gevallen. Dagelijks krijgen we hiervan beelden te zien. Er is sprake van een humanitaire crisis. De EU en de NAVO-landen zetten zich in om, vooral door economische sancties, Rusland te bewegen de oorlog te stoppen. Die economische sancties hebben ook directe gevolgen voor ons dagelijks leven. Er was al sprake van een hoog prijsniveau van materialen (zie onze eerdere blogs over prijsstijgingen) en een steeds verder oplopende inflatie. Die inflatie werd vooral aangejaagd door de steeds hogere prijs voor energie. De oorlog en de sancties versterken dit in extreme mate.

Het effect daarvan is bijvoorbeeld dat de aanbiedingen voor asfaltproductie van 2021 al verlieslatend zijn (bron: Bouwend Nederland). De staalprijzen staan dermate onder druk dat een grote producent als ArcelorMittal per direct alle aanbiedingen heeft geannuleerd (bron: Bouwend Nederland). Omdat economie en recht nauw met elkaar vervlochten zijn krijgen wij ook direct veel vragen over deze nieuwe crisis. Daarom in deze blog alvast een aantal praktische tips, voor zowel opdrachtgever als aannemer, over hoe hiermee om te gaan.

Richting de opdrachtgever

Bestaande aannemingsovereenkomst

Het uitgangspunt is dat de afspraken uit het contract blijven gelden. Maar de wet en de UAV (een veel gebruikte set aan bouwvoorwaarden) kennen mogelijkheden om een prijsstijging door te berekenen.

Volgens de wet (artikel 7:753 BW) moet het dan gaan om:

• kostenverhogende omstandigheden die niet aan aannemer zijn toe te rekenen,
• die na het sluiten van de aannemingsovereenkomst ontstaan of aan het licht treden en
• waarmee de aannemer bij het bepalen van de aanneemsom met die omstandigheden geen rekening hoefde te houden.

De aanpassing van de prijs moet wel door de rechter worden uitgesproken.

De UAV kent een soortgelijke bepaling (par. 47 - de UAV is alleen van toepassing als partijen die hebben afgesproken), maar stelt als aanvullende eis dat het gaat om kostenverhogende omstandigheden:

• die de prijs van het gehele werk aanzienlijk verhogen.

In beide gevallen wordt rekening gehouden met het ondernemersrisico. Dat wordt weer ingevuld door een analyse van de prijsveranderingen. Uit de rechtspraak van de Raad van Arbitrage in Bouwgeschillen volgen wel gezichtspunten. Zijn de prijsveranderingen normaal dan moet er rekening mee worden gehouden. Zijn ze ongebruikelijk dan moet wel rekening worden gehouden met een verdere stijging. Is de markt onrustig dan zijn verdere prijsfluctuaties niet uitgesloten. Met een omstandigheid die zelden of nooit voorkomt, hoeft normaal gesproken geen rekening te worden gehouden.

De oorlog is een omstandigheid die zich in Europa zelden of nooit voordoet. Ook de sancties die daarvan het gevolg zijn vallen daar onder. Maar er zal wel per materiaalsoort moeten worden bepaald wat de oorzaak is van de prijsstijging, of deze te koppelen is aan de oorlog en de sancties en of op het moment van sluiten van de overeenkomst e.e.a. te verwachten was. Immers, zoals wij in eerdere blogs al uiteen hebben gezet stijgen de prijzen al geruime tijd.

Advies bij een bestaande aannemingsovereenkomst

Het is heel belangrijk om zo snel mogelijk (schriftelijk) en zo concreet als mogelijk (in tijd en geld) van de prijsstijgingen opgave te doen aan de opdrachtgever en het gesprek aan te gaan. De opdrachtgever heeft bij een terechte waarschuwing ook de mogelijkheid om het werk te vereenvoudigen of te beperken. Let wel: een prijsvastbeding staat i.b. niet aan een beroep op kostenverhogende omstandigheden in de weg. Kortom voer voor overleg!

Onderhandelingen over een nieuwe aannemingsovereenkomst

In onderhandelingen is het van belang vooraf de gevolgen van een mogelijke prijsstijging te bespreken en daar specifieke afspraken over te maken. Denk aan: van welke bouwmaterialen wordt een prijsstijging doorberekend, vanaf welk percentage (stijging) en welke verdeelsleutel hanteren partijen alsdan? Uiteraard kan ook aansluiting gezocht worden bij een index-/risicoregeling.

Advies bij een nieuwe aannemingsovereenkomst

Bouwend Nederland heeft al een model bepaling opgesteld die de mogelijkheid van prijscompensatie in overleg tijdens de uitvoering van het werk, expliciet open laat. Explicieter is een bepaling waarbij de offerte wordt gebaseerd op het kostprijsniveau zoals dat geldt per de offertedatum en dat prijsstijgingen (vanaf een bepaald percentage) van kostprijsbepalende factoren worden doorberekend.

Aanbesteding

Om niet in onzekerheid te verkeren over het recht op bijbetaling/kostenvergoeding kan er bij een lopende aanbesteding voor worden gekozen om vragen over dit risico te stellen in de Nota van Inlichtingen. Daarbij kan naar het proportionaliteitsbeginsel verwezen worden. Daar volgt uit dat aanzienlijke prijsstijgingen na het contractsluiting niet op de aannemer afgewenteld kunnen worden.

Advies bij aanbesteding

Let wel goed op of een vraag tijdens een aanbesteding over dit onderwerp strategisch handig is. Vragen kunnen uiteraard ook teleurstellend worden beantwoord.

Let op: voor deze nieuwe overeenkomsten is de omstandigheid van de oorlog in Oekraïne en de boycotacties vanuit het Westen niet meer onvoorzien. Dus na het sluiten van deze overeenkomst zijn de gevolgen van het eventueel verder uit de hand lopen van het conflict dus niet zonder meer een reden om een contract aan te passen.

Richting de onderaannemer/leverancier

Bestaande inkoopovereenkomst

Ook hier geldt dat de afspraken uit de bestaande overeenkomst blijven gelden. Voor koop kent de wet geen specifieke regeling hoe om te gaan met onvoorziene kostenverhogende omstandigheden. Heel vaak gelden in deze relatie wel algemene voorwaarden. In algemene voorwaarden staan vaak regels over tussentijdse prijsstijging van materialen en grondstoffen. Indien de onderaannemer/leverancier is aangesloten bij de Metaalunie zou het zo kunnen zijn dat op de overeenkomst de Metaalunievoorwaarden van toepassing zijn. In deze voorwaarden staat een zogenaamde ‘doorberekenclausule’ die erop neer komt dat het dan is toegestaan om prijsstijgingen door te berekenen.

Ook andere in de branche veelgebruikte voorwaarden bevatten vergelijkbare regelingen. Zo kennen de HIBIN-verkoopvoorwaarden (vaak gebruikt door bouwtoeleveranciers) ook een doorberekenclausule en kennen de Algemene voorwaarden voor de levering van betonproducten een minder vergaande variant. Volgens laatstgenoemde variant worden wijzigingen van grondstofprijzen alleen verrekend als partijen dat vooraf hebben afgesproken.

Bestaande aannemingsovereenkomst

Ook bij contracten met onderaannemers gelden meestal algemene voorwaarden, maar soms ook de wet of de UAV. Zoals hiervoor uitgelegd zal de onderaannemer dan zo spoedig mogelijk moeten waarschuwen met een concrete inschatting van de prijsverhoging. Vervolgens moet worden nagegaan of er recht is om die verhoging door te belasten en welke mogelijkheden er zijn om dat zo veel als mogelijk te beperken.

Advies bij een bestaande aannemingsovereenkomst

Controleer de lopende contracten. Ook hier geldt dat het na een melding van een onderaannemer/leverancier goed is om het gesprek aan te gaan en na te gaan of de melding terecht is. Daarbij is voor een hoofdaannemer van belang of een eventuele prijsstijging kan worden doorbelast aan de opdrachtgever/principaal. Let wel: het kan voorkomen dat een prijsstijging in een onderaannemingsovereenkomst de drempel van aanzienlijk (zoals bedoeld in par. 47 UAV) wel haalt, maar in de hoofd-aannemingsovereenkomst niet. Immers, als er een klein(er) deel in onderaannemingsovereenkomst is opgedragen, zal een specifieke prijsstijging voor dit kleine(re) deel eerder ‘aanzienlijk’ zijn dan in de hoofd-aannemingsovereenkomst.

Onderhandelingen over een nieuwe aannemingsovereenkomst of koopovereenkomst:

Allereerst is relevant of er raamcontracten of jaarcontracten zijn die houvast bieden voor nieuwe overeenkomsten.

Zo ja, dan gelden die uitgangspunten (met als toevoeging dat ook bij raamovereenkomsten die een aannemingsovereenkomst zijn, de wet en/of de UAV een rol kunnen spelen zoals hiervoor uitgelegd).

Zo niet, dan is het zaak om ook in nieuwe contracten zoveel als mogelijk houvast af te spreken. Als sommige grote partijen offertes opschorten vanwege de grote onzekerheid van de prijsfluctuaties, dan betekent dit direct dat er grote onzekerheid is over de uiteindelijke prijs. Een prijsvastbeding zal dan niet kunnen worden afgesproken.

Advies bij een nieuwe aannemings- of koopovereenkomst

Bespreek de mogelijkheid van het bepalen van de prijs van de materialen op het moment van daadwerkelijke afroep of levering aan de hand van een specifieke risicoregeling of index. Dat geeft houvast, omdat dit zich laat uitrekenen en meestal minder grillig is dan de dagprijs.