Pre-pack valt in het water

Donderdag 22 juni 2017 heeft het Europese Hof van Justitie arrest gewezen naar aanleiding van prejudiciële vragen die zijn gesteld over de pre-pack bij kinderdagverblijf Estro. Estro ging failliet. Dat faillissement was voorbereid met een zogenaamde pre-pack. Smallsteps heeft direct na het uitgesproken faillissement een doorstart gemaakt. Daarbij heeft zij 2.600 van de circa 3.600 werknemers een arbeidsovereenkomst aangeboden. 1.000 werknemers raakten dus werkloos. FNV en vier werknemers van Estro die geen arbeidsovereenkomst aangeboden hebben gekregen hebben een zaak aangespannen tegen doorstarter Smallsteps. Daarbij deden zij een beroep op de beschermende bepalingen van de Wet overgang onderneming en wilden zij dus ook in dienst komen bij Smallsteps. Eerder concludeerde de advocaat-generaal al dat de Wet overgang onderneming (de Nederlandse codificatie van de richtlijn 2001/23) van toepassing zou moeten zijn. Dit is op 22 juni bevestigd door het Europese hof.

Wat is een pre-pack?

Bij een pre-pack wordt een beoogd curator aangewezen die samen met de ondernemer op zoek gaat naar mogelijkheden om een doorstart te realiseren, waarna het faillissement wordt aangevraagd. Direct na het faillissement worden dan de handtekeningen gezet om de doorstart daadwerkelijk te realiseren. Bij de doorstart wordt vaak niet aan alle werknemers een baan aangeboden. Mede om die reden is een pre-pack omstreden.

De overgang van onderneming

Indien een onderneming wordt overgenomen door een partij via een activa/passiva-transactie kan het zijn dat de identiteit van de onderneming behouden blijft. Als dat het geval is, gaan de rechten en verplichtingen van alle werknemers, die op dat tijdstip bij de onderneming werkzaam zijn, van rechtswege over op de verkrijger van de onderneming, zo volgt uit art. 7:663 BW.
De regeling omtrent overgang van onderneming houdt dus in dat indien een onderneming wordt overgenomen door een andere partij en de identiteit van de onderneming behouden blijft bij de overgang, dan de rechten en verplichtingen van alle werknemers – mits werkzaam bij (het overgenomen zelfstandige deel van) de onderneming – van rechtswege over gaan op de verkrijger van de onderneming. Deze regels zijn niet van toepassing indien er sprake is van een faillissement of een soortgelijke procedure met het oog op liquidatie van de onderneming

Uitspraak

Het Europese Hof oordeelt dat een pre-pack niet kan worden beschouwd als een procedure die er op is gericht om de onderneming te liquideren onder toeziend oog van een bevoegde overheidsinstantie (een faillissement dus), waardoor de regeling omtrent overgang van onderneming wel van toepassing is.

Gevolgen voor Smallsteps

De Nederlandse rechter is gebonden aan de uitspraak van het Europees Hof. Dit betekent dat de rechtbank Midden-Nederland, die de prejudiciële vragen heeft gesteld die nu zijn beantwoord, de vordering van FNV en de vier voormalig werknemers waarschijnlijk zal toewijzen. Dit zou waarschijnlijk inhouden dat zij ten tijde van de doorstart van rechtswege in dienst zijn getreden bij Smallsteps.
Afhankelijk van de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland zou het zo kunnen zijn dat werknemers een vordering tot tewerkstelling in kunnen dienen bij de doorstarter. Daarnaast zou het zo kunnen zijn dat het UWV verstrekte WW-uitkeringen zal terugvorderen. Wat de precieze gevolgen zijn, is echter afhankelijk van de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland.

WCO I van tafel?

p 21 juni 2016 is de Wet continuïteit ondernemingen I (WCO I) met daarin het voorstel van de pre-pack aangenomen door de Tweede Kamer. Met de uitspraak van het Europese Hof kan op z’n zachtst wel worden geconcludeerd dat de pre-pack geen zonnige toekomst tegemoet gaat. Door de uitspraak van het Europese Hof lijkt het niet meer mogelijk dat de pre-pack gebruikt wordt als sanering van het personeelsbestand een belangrijk doel is.

Doorstart vanuit faillissement blijft mogelijk

Omdat een pre-pack in de toekomst veel risico’s met zich mee zal brengen, zal hier naar verwachting in de praktijk minder gebruik van worden gemaakt. De tendens was toch al dat de pre-pack minder werd gebruikt, van 37 bekende gevallen in 2014 naar 25 in 2015, naar 11 in 2016 en slechts 3 in 2017 (voor zover openbaar bekend). Een doorstart vanuit faillissement blijft echter nog steeds mogelijk.