Privé borgstelling bij overnames: doorvragen!
Datum: 19 januari 2021
Gewijzigd 14 november 2023
Geschreven door: Emile Sahhar
Leestijd: +/- 2 minuten
Datum: 19 januari 2021
Gewijzigd 14 november 2023
Geschreven door: Emile Sahhar
Leestijd: +/- 2 minuten
Andreas Burnier (pseudoniem van Catharina Irma Dessaur) schreef ooit: “Gezinnen zijn de hoeksteen van de samenleving, tegelijk zijn ze vaak de gevaarlijkste plek waar kinderen zich kunnen bevinden.” Deze quote raakt direct aan een recente uitspraak van de Rechtbank Limburg, waarin artikel 1:88 BW inzet van geschil was.
De Nederlandse wet bevat diverse bepalingen ter bescherming van het gezin. Eén daarvan is artikel 1:88 BW. Daarin is kort gezegd vastgelegd dat voor bepaalde rechtshandelingen van de echtgenoot/echtgenote de toestemming is vereist van de andere echtgenoot/echtgenote. De regeling beoogt dus de echtgenoten, in het belang van het gezin, tegen elkaar te beschermen tegen het verrichten van rechtshandelingen die gezien het voorwerp van de rechtshandeling of de aard daarvan benadelend zijn of een groot financieel risico meebrengen. Deze bepaling weerklinkt niet alleen in het familierecht, maar juist ook daarbuiten. Zo ook in mijn overnamepraktijk, waarin de bepaling met enige regelmaat over het hoofd wordt gezien.
Welke rol heeft artikel 1:88 BW in de overnamepraktijk? In overnames wordt regelmatig van één of meerdere achterliggende aandeelhouders een privé borgstelling verlangd. Bijvoorbeeld tot meerdere zekerheid van betaling uit hoofde van een earn-out of tot meerdere zekerheid van betaling uit hoofde van schending van garanties. De contractspartij bij een overname is immers meestal een persoonlijke houdstermaatschappij van een achterliggende aandeelhouder of een onderliggende werkmaatschappij.
Artikel 1:88 lid 1 onder c BW schrijft voor dat de echtgenote toestemming moet geven als een achterliggende aandeelhouder zich privé borg stelt (anders dan in de normale uitoefening van een beroep of bedrijf).
Maar wat als de toestemming niet wordt verleend of – erger – adviseurs artikel 1:88 BW niet scherp op het netvlies hebben en deze vergeten mee te nemen in de transactiedocumentatie? De echtgenoot van wie de toestemming verkregen had moeten worden, kan de rechtshandeling tot borgstelling vernietigen. In de praktijk wordt zo een vernietiging veelal pas ingeroepen op het moment dat de borg (lees: de echtgenote) daadwerkelijk wordt aangesproken. Dan verwezenlijkt het financiële risico zich immers pas voor de borg (en diens echtgenote/echtgenoot). De wederpartij bij de overname heeft dan het nakijken, met alle (financiële) gevolgen van dien.
In de overnamepraktijk stuit ik regelmatig op weerstand als het gaat om het wettelijke vereiste van artikel 1:88 BW. Veelgehoorde feedback is dat een overname ‘uitsluitend het bedrijf aangaat en niet de echtgenote/echtgenoot’ of dat ‘de burgerlijke staat irrelevant is’. Wat is rechtens als een borg simpelweg verzwijgt dat hij gehuwd is (en zijn echtgenote dus toestemming moet geven voor de borgstelling)?
Deze vraag kwam aan de orde in de uitspraak van de Rechtbank Limburg waar ik hiervoor al naar verwees. De rechtbank oordeelt kort gezegd dat het niet relevant is of een borg in strijd met de waarheid verklaard heeft niet gehuwd te zijn. Gelet op het beschermende karakter van het toestemmingsvereiste van artikel 1:88 BW mag de andere echtgenote/echtgenoot niet de dupe worden van een verplichting die de borg zonder vereiste toestemming is aangegaan, aldus de rechtbank. Het resultaat? Het beroep op artikel 1:89 BW slaagt, de borgstelling gaat onderuit en de borg gaat vrijuit. De rechtbank hecht daarbij waarde aan het feit dat de partij ten behoeve waarvan de zekerheid werd verstrekt, slechts summier onderzoek heeft gedaan naar het huwelijksvermogensregime van de borg.
Dogmatisch bezien is deze uitspraak goed te volgen, maar de uitspraak onderstreept de impact die artikel 1:88 BW kan hebben op de praktijk. Dit vonnis benadrukt dat van de partij ten behoeve waarvan de zekerheid wordt verstrekt (en bovenal hun adviseurs!) mag worden verwacht dat zij enig onderzoek doen naar de burgerlijke staat van de beoogde borg. Om het risico op onaangename verassingen te mitigeren is het advies dan ook te vragen naar een uittreksel uit de Basisregistratie Personen (BRP) indien een beoogde borg verklaart niet gehuwd te zijn. Mijns inziens is in dat geval eerder verdedigbaar dat de echtgenote/echtgenoot dan geen beroep toekomt op artikel 1:89 BW.
Heeft u vragen over de borgstelling bij een overname? Neem gerust contact met ons op.
Als advocaten voor ondernemers begrijpen wij het belang van voorop blijven. Samen met ons heeft u alle kansen en risico’s in het vizier. Neem gerust contact met ons op en laat u persoonlijk informeren over onze diensten.