Scylla of Charybdis: Turboliquidatie of eigen aangifte tot faillissement?

De keuze uit de titel van deze blog blijft de gemoederen bezig houden. Een verkeerde keuze kan tot bestuurdersaansprakelijkheid leiden, of tot een onnodig faillissement achter uw naam. Goed advies bij liquiditeitsproblemen is essentieel.

De rechtbank Noord-Nederland overwoog op 2 maart jl: "#Turboliquidatie is bedoeld om een rechtspersoon met #schulden maar zonder #baten versneld en eenvoudig te kunnen laten ophouden te bestaan. In het geval dat de vennootschap ten tijde van de (voorgenomen) ontbinding geen of nagenoeg geen activa omvat en er geen enkele aanleiding bestaat voor de verwachting dat in het #faillissement activa zullen kunnen worden gegenereerd, MOET de bestuurder ZELFS afzien van aangifte van faillissement (omdat hij anders die bevoegdheid zou misbruiken) en moet hij ontbinden zonder vereffening via de weg van artikel 2:19 lid 4 BW (HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3636)." (ECLI:NL:RBNNE:2022:870)

Volgens mij komt dit voort uit verkeerde lezing van het arrest Hoeksma qq / RM Trade. Daarin werd bepaald dat indien een rechtspersoon op eigen aangifte failliet is verklaard, de curator – uit eigen hoofde – als belanghebbende in de zin van art. 10 lid 1 Fw is aan te merken en verzet kan doen tegen de faillietverklaring, indien hij dat verzet doet op grond van de stelling dat de boedel (nagenoeg) geen baten bevat en baten ook niet te verkrijgen of anderszins te verwachten zijn.

Het verzet komt, in geval van een op eigen aangifte van een rechtspersoon uitgesproken faillietverklaring, slechts dan voor gegrondverklaring in aanmerking indien sprake is van een boedel die (nagenoeg) geen activa omvat en er geen enkele aanleiding bestaat voor de verwachting dat in het faillissement, bijvoorbeeld met toepassing van art. 42 Fw of art. 2:9 BW (#pauliana of #bestuurdersaansprakelijkheid), activa kunnen worden gegenereerd.

Een verkeerde lezing, want het op voorhand afwijzen van een faillissementsaangifte (vanwege misbruik van recht) is iets anders dan het uitspreken van het faillissement en vervolgens - na onderzoek van de curator - tot de conclusie komen dat verzet gegrond is.

Ik vind in A-G Timmerman een goede medestander: “De praktijk waarin het verzoek tot faillietverklaring op eigen aangifte direct wordt afgewezen, staat mijns inziens op gespannen voet met de eis (uit de arresten van 1974 en 2000) dat de curator een voldoende grondig onderzoek naar de stand van de boedel heeft afgerond. Deze praktijk acht ik daarom in beginsel onjuist.”

Hij gaat verder: “Het feit dat het hier, anders dan in de uitspraken van de Hoge Raad uit 1974 en 2000, gaat om een eigen aangifte faillissement, is wat dit betreft mijns inziens niet relevant (...). Ook bij een eigen aangifte is het de curator die (nader) onderzoek dient te doen naar de stand van de boedel en daarbij onder meer dient te onderzoeken of er sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid. Op de stellingen van de bestuurder kan dus niet zomaar worden afgegaan. Anders ligt het indien de curator tegen een faillietverklaring in verzet komt, zoals ook in het onderhavige geval. In dat geval is er immers wel een curator betrokken.”

De Hoge Raad neemt dit (impliciet) over: “Ten tijde van de behandeling van het verzet dient de uitkomst van dat onderzoek derhalve beschikbaar te zijn.”

Zonder faillietverklaring (vanwege afwijzing van het verzoek daartoe) komt dat onderzoek er überhaupt niet en dat is mijns inziens niet juist: de crediteuren hebben dus – ik schreef het eerder al – “recht” op zo’n onderzoek.

Zoals ik eerder al annoteerde onder JOR 2018/108, hoop ik dat misbruik van recht niet snel meer wordt aangenomen bij eigen aangiftes tot faillietverklaring. En dat zo'n overweging als van de rechtbank Noord-Nederland ook tot het verleden gaat behoren.

Het is ondertussen wachten op de nieuwe Tijdelijke wet transparantie turboliquidatie. Deze verbetert de positie van de schuldeisers aanzienlijk. Er wordt een financiële verantwoordings- en bekendmakingsplicht voor bestuurders geïntroduceerd. De consultatieronde van de wet sloot al in juli 2021, maar de datum van inwerkingtreding is helaas nog onbekend.