Niet werken, toch loon
In principe heeft een werknemer die niet werkt, geen recht op loon, tenzij hij ziek is. Dan geldt de loondoorbetalingsplicht bij ziekte en ontvangt de werknemer toch loon, terwijl hij niet werkt. Een andere uitzondering is situatieve arbeidsongeschiktheid: hoewel de werknemer medisch gezien niet ziek is, heeft hij in sommige gevallen toch recht op loon. Vaak is er dan sprake van een arbeidsconflict. De regels voor loon bij situatieve arbeidsongeschiktheid gaan binnenkort echter op de schop.
Bij situatieve arbeidsongeschiktheid heeft een werknemer zich ziek gemeld, maar is hij medisch gezien niet ziek. De betreffende werknemer is door de werkomstandigheden – fysiek of mentaal niet in staat om te werken, maar niet vanwege ziekte. In de meeste gevallen komt de situatieve arbeidsongeschiktheid door een arbeidsconflict met de werkgever of met (één van de) collega’s.
Vooralsnog heeft de inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid (hierna: WWZ) op 1 juli 2015 de regels voor de loondoorbetaling bij situatieve arbeidsongeschiktheid niet veranderd. Wel staat er een wijziging van de huidige bepalingen op stapel, waardoor aanspraak op loon bij situatieve arbeidsongeschiktheid in de toekomst waarschijnlijk anders zal uitpakken.
Het is de bedoeling om het huidige wetsartikel met het adagium ‘geen arbeid, geen loon, tenzij ’ (artikel 7:627 BW) te wijzigen in een nieuw wetsartikel, met een nieuw motto: ’geen arbeid, wel loon, tenzij’. Eigenlijk zou deze wijziging al per 1 april 2016 in werking treden, maar inmiddels wordt de inwerkingtreding van het nieuwe artikel steeds opnieuw uitgesteld. Kort geformuleerd, zal de werkgever op grond van het nieuwe artikel verplicht zijn om het loon van de werknemer die medisch gezien niet ziek is ook door te betalen als de werknemer de arbeid niet verricht, tenzij dit risico (het niet verrichten van de arbeid) voor rekening van de werknemer behoort te komen.
Volgens de wetgever blijft met de beoogde wijziging de bestaande rechtspraak over loondoorbetaling bij situatieve arbeidsongeschiktheid van kracht. Het is uitdrukkelijk niet de bedoeling van de wetgever om de huidige situatie te wijzigen. Toch zou dit in de praktijk wel eens anders kunnen uitpakken. De wijziging zal bijvoorbeeld wel belangrijke gevolgen hebben voor de bewijslast. Dit komt later in dit artikel aan bod. Eerst komt aan de orde wat situatieve arbeidsongeschiktheid nu precies is.
Situatieve arbeidsongeschiktheid is een term die vaak gebruikt wordt, ook door werknemers. Maar wanneer is er nu sprake van situatieve arbeidsongeschiktheid? Dat is moeilijk vast te stellen.
In de meeste gevallen is er sprake van situatieve arbeidsongeschiktheid als de werknemer die zich ziek meldt, verwikkeld is in een arbeidsconflict. Hij is dan niet arbeidsongeschikt vanwege een ziekte, maar kan het werk niet meer aan vanwege de vergiftigde situatie op het werk.
In de rechtspraak zijn de volgende criteria ontwikkeld, op grond waarvan vastgesteld kan worden of sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid:
- er is sprake van een verstoorde arbeidsverhouding;
- de werknemer acht zich als gevolg van psychische of lichamelijke klachten niet in staat om zijn werkzaamheden te verrichten;
- er kunnen geen medische beperkingen ten aanzien van arbeidsongeschiktheid worden vastgesteld, zodat van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ‘echte’ ziekte sprake is.
De onderdelen B en C stelt de rechter mede aan de hand van het advies van de bedrijfsarts of arbeidsdeskundige vast. Een werknemer die zelf geen arbeidsconflict ervaart, zal in principe niet als situatief arbeidsongeschikt worden aangemerkt.
Op grond van de huidige wetgeving geldt dat een werknemer die niet werkt geen recht heeft op loon. Op deze regel gelden twee uitzonderingen:
- de werknemer heeft wel recht op loon als de werknemer arbeidsongeschikt is wegens ziekte, zwangerschap of bevalling.
- de werknemer heeft recht op loon als hij niet werkt door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever hoort te komen.
Als sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid, moet de werkgever dan ook loon betalen? Volgens de Hoge Raad heeft een werknemer bij situatieve arbeidsongeschiktheid recht op loon wanneer :
- van de werknemer redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat hij de werkzaamheden hervat;
- dit zo is vanwege een oorzaak die in redelijkheid voor risico van de werkgever dient te komen, en;
- de werknemer alle medewerking verleent aan inspanningen die als doel hebben het verzuim weg te nemen.
Dat betekent dat als een werknemer onvoldoende medewerking verleent aan het wegnemen van het verzuim – bijvoorbeeld omdat hij niet wil meewerken aan mediation – de arbeidsongeschiktheid in de risicosfeer van de werknemer ligt. Hij heeft dan in eerste instantie geen recht op loon. Onder de huidige regels is het de werknemer die moet bewijzen dat hij bereid was om de bedongen arbeid te verrichten en dat de oorzaak voor het niet verrichten hiervan voor rekening van de werkgever moet komen.
Als gevolg van de WWZ zal het nieuwe wetsartikel gaan bepalen dat de werknemer die niet werkt recht heeft op loon, tenzij het niet werken voor zijn risico dient te komen. De rollen worden dus omgedraaid. Volgens de regering is met het nieuwe artikel geen inhoudelijke wijziging beoogd. Maar is dat in de praktijk wel zo?
Bij situatieve arbeidsongeschiktheid treft in de meeste gevallen beide partijen een verwijt. Er is immers sprake van een arbeidsconflict. De werkgever is alleen niet gehouden het loon te betalen als bij situatieve arbeidsongeschiktheid de schuld uitsluitend of met name bij de werknemer ligt. Als beide partijen schuldig zijn aan het arbeidsconflict, is de werkgever in beginsel dus verplicht het loon aan de werknemer door te betalen. Ook al staat in de wetsgeschiedenis dat de wijziging niet tot een wezenlijke verandering zal leiden, lijkt het voor de hand liggen dat een verandering wel degelijk aan de orde is. Vergeleken met de huidige situatie zal de werkgever bij situatieve arbeidsongeschiktheid straks eerder gehouden zijn het loon te betalen.
Daarbij zal de bewijslast in beginsel bij de werkgever liggen, terwijl die op dit moment nog bij de werknemer ligt. Met andere woorden: de werkgever moet stellen dat er sprake is van een uitzondering op de hoofdregel en moet daarbij aantonen waarom de werknemer in dit geval van situatieve arbeidsongeschiktheid geen recht heeft op loon.
Of de beoogde wijziging nog wordt doorgevoerd, is op dit moment onduidelijk. In ieder geval zal de wijziging met zich brengen dat de werknemer in beginsel recht heeft op doorbetaling van loon over de periode van de situatie arbeidsongeschiktheid. Mocht het niet werken voor rekening en risico van de werknemer komen, dan is het aan de werkgever om dat te stellen en zo nodig te bewijzen.
Heeft u het vermoeden dat er bij een ziekmelding sprake is van een arbeidsconflict en dus situatieve arbeidsongeschiktheid, dan is het verstandig om zo snel als mogelijk de bedrijfsarts in te schakelen. Zorg ervoor dat uw werkgever bovendien het initiatief neemt om de verhoudingen met de werknemer te normaliseren. De werknemer zal gehoor moeten geven aan de redelijke verzoeken van de werkgever om het conflict op te lossen. Als een bedrijfsarts niet duidelijk of consistent is in zijn advies, vraag de bedrijfsarts dan om uitleg en verzoek hem het advies concreet te maken.
De werknemer moet ook het advies van de bedrijfsarts opvolgen. Als een werknemer zich niet aan het advies of de redelijke verzoeken van de werkgever wil conformeren, wijs hem dan op deze verplichting en de gevolgen van het niet meewerken. Belangrijk is dat u alles schriftelijk vastlegt, zodat u in een later stadium – tijdens een eventuele procedure – kunt aantonen dat de oorzaak voor het niet werken voor rekening en risico van de werknemer dient te komen. Ook al ligt onder het huidige recht de stelplicht en bewijslast bij de werknemer, zal dat mogelijk in de toekomst veranderen. Bovendien heeft de werkgever altijd een zorgplicht voor zijn werknemers en de verantwoordelijkheid om alles te doen wat in zijn mogelijkheid ligt om de oorzaak van een arbeidsconflict weg te nemen.
Hoe weet u of er een arbeidsconflict is?
Doorgaans is er alleen sprake van situatieve arbeidsongeschiktheid als een werknemer zich ziek meldt wegens een arbeidsconflict. De werknemer hoeft echter niet de reden van zijn ziekmelding te melden. De vraag is dus hoe u erachter komt dat er een arbeidsconflict speelt (en er dus sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid)
U kunt bij de leidinggevende van de werknemer navragen of hij weet of er een arbeidsconflict speelt of niet. Houd er dan wel rekening mee dat de werknemer juist met de leidinggevende een conflict kan hebben en dat de leidinggevende er dus niets over wil zeggen. Een vermoeden van een arbeidsconflict moet u altijd doorgeven aan de bedrijfsarts.
Kunt u er uw vinger niet op leggen, dan zult u moeten wachten totdat de bedrijfsarts de werknemer oproept voor een consult. Hij zal de werknemer dan in principe vragen of er sprake is van een conflict op het werk. De werknemer zal die vraag naar waarheid moeten beantwoorden. Als blijkt dat er sprake is van een arbeidsconflict, dan zal de bedrijfsarts adviseren om het arbeidsconflict op te lossen (vaak door mediation).