Op 1 januari 2021 is de wet homologatie onderhands akkoord (“WHOA”) versneld in werking getreden. De hoop is dat daarmee een flink aantal (corona)faillissementen kan worden voorkomen. In dit artikel ga ik in vogelvlucht door de (complexe) wetgeving van de WHOA en leg ik uit wanneer een onderneming voor een reorganisatie via een WHOA-akkoord in aanmerking komt.
Hoe het was..
Tot 1 januari 2021 bestonden er voor de sanering van ondernemingen (in rechtspersonen) feitelijk 3 akkoorden: het buitengerechtelijke akkoord, het faillissementsakkoord en het surseance-akkoord. Alleen bij de laatste twee varianten konden schuldeisers gedwongen worden om (onder voorwaarden) genoegen te nemen met het akkoord door het akkoord algemeen verbindend te laten verklaren door de rechtbank. Dat noemen we homologeren.
Deze akkoorden worden aangeboden in een “insolventieprocedure” uit de faillissementswet en staan onder toezicht van een bewindvoerder/curator en een rechter-commissaris. Mede daardoor wordt gegarandeerd dat het akkoord de beste deal voor de schuldeisers oplevert en het daarom redelijk is dat zij (al dan niet gedwongen) instemmen met het akkoord.
Het buitengerechtelijk akkoord had die waarborgen niet en bovendien gold hierbij dat alle schuldeisers moesten instemmen met het akkoord en aan sommige (preferente) crediteuren dubbele percentages moest worden aangeboden. Als één schuldeiser het akkoord weigerde, was het akkoord van tafel en ging de sanering niet door. Er volgde dan vaak (onnodig) een faillissement. Tenzij de schuldenaar kon aantonen dat de weigerende crediteur misbruik van zijn bevoegdheid maakte door niet in te stemmen; dat is een hele lastige procedure.
Een buitengerechtelijk akkoord kon dus bijna niet worden afgedwongen
Hoe het is..
Dat één enkele crediteur ervoor kon zorgen dat een akkoord niet zou slagen, was een doorn in het oog van de rechtspraktijk en ook van de wetgever. Het leidde namelijk tot veel onnodige faillissementen, waar de schuldeisers vaak slechter af waren dan wanneer het akkoord was geslaagd.
Om ervoor te zorgen dat weigerende crediteuren toch kunnen worden gedwongen om een akkoord te aanvaarden, werd de WHOA in het leven geroepen en onder druk van de corona-crisis is deze wet versneld ingevoerd.
De WHOA is dus een aanvulling op het onderhands akkoord; wanneer bij het voorbereiden van het akkoord komt vast te staan dat iedereen instemt, kan men ervoor kiezen om het akkoord niet meer aan de rechtbank voor te leggen.
Onder omstandigheden kunnen alle schuldeisers door de rechtbank worden gebonden aan een akkoord. Welke voorwaarden dat zijn, zet ik hieronder nader uiteen.
De procedure
Een WHOA-procedure bestaat (grofweg) uit 3 fases: de voorbereiding, het voorstel en de stemming daarover en de homologatie. De procedure is opgenomen in de faillissementswet in de artikelen 369 Fw tot en met 387 Fw en heeft als doel ofwel om een reorganisatie van de schuldenlast en/of contracten te bewerkstelligen of om de onderneming te liquideren.
De procedure kan worden geopend door de schuldenaar, maar óók door aandeelhouders, schuldeisers én de OR. Daarbij moet het uitgangspunt steeds zijn dat het akkoord moet leiden tot een beter resultaat dan een faillissement. Degene die het akkoord aanbiedt moet dat aantonen.
De WHOA voorziet daarnaast in het instellen van twee nieuwe functies in het insolventierecht: de herstructureringsdeskundige en de observator.
De herstructureringsdeskundige begeleidt het akkoord en biedt het akkoord aan, al dan niet samen met de schuldenaar. De observator ziet er - op verzoek van de schuldeisers - op toe dat het akkoord inderdaad leidt tot de beste regeling voor de schuldeisers. Als de WHOA-procedure door de aandeelhouders, schuldeisers of de OR wordt geopend, dan ziet dat altijd op een verzoek tot het benoemen van een herstructureringsdeskundig.
Het akkoord kan in zogenaamde klassen worden aangeboden, de klasseindeling maakt de schuldenaar. Als één klasse met meerderheid van stemmen én met een meerderheid van het vertegenwoordigde kapitaal in de klasse instemt, dan kan het akkoord in de regel worden gehomologeerd. De andere klassen zijn dan ook gebonden. Dat noemen we een cross class cram down.
Het akkoord kan ook voorzien in het wijzigen van lopende overeenkomsten en (als de contractspartij niet instemt) de beëindiging van die overeenkomsten.
Tenslotte heeft de wetgever ook toegestaan dat er andere financiële compensatie dan geld wordt aangeboden. Denk daarbij aan een omzetting van schulden in aandelenkapitaal (debt for equity swap).
Nadat het akkoord is gehomologeerd hebben alle crediteuren een executoriale titel voor wat betreft het hun toekomende bedrag.
Voorbereiding
De WHOA vraagt een gedegen voorbereiding. Er moet een hoop in kaart worden gebracht om vast te kunnen stellen welk akkoord aan de schuldeisers wordt voorgelegd én om de kans van slagen te kunnen beoordelen. Om een WHOA-procedure te starten moet allereerst worden voldaan aan de volgende voorwaarden:
- Het moet gaan om een onderneming (dus géén natuurlijk persoon zonder beroep of bedrijf) die géén bank of verzekeraar is;
- Er is sprake van een naderend faillissement;
- Er moet sprake zijn van een in de regel levensvatbare onderneming (o.b.v. waarderingen);
Vervolgens moet worden vastgesteld welke regeling aan de schuldeisers moet worden voorgelegd.
- Het uitgangspunt daarbij is dat de aan te bieden regeling gunstiger moet zijn voor de schuldeisers dan de te verwachten uitkering in een faillissement of liquidatie. Voor kleine crediteuren geldt zelfs hen minstens 20% waarde van hun vordering moet worden geboden.
- Ook moet worden beoordeeld of de liquiditeitsproblemen worden veroorzaakt door een te hoge schuldenlast of juist doordat lopende contracten te zwaar op de onderneming drukken.
- Uiteraard dient ook de crediteurenlast in beeld te worden gebracht, zodat kan worden nagegaan of het akkoord kans van slagen heeft.
Het is van belang om in deze fase een fiscalist en/of accountant te betrekken in verband met de benodigde prognoses en waarderingen van de onderneming.
In deze fase kan de schuldenaar ook alvast een concept klasseindeling maken. Daarvoor zijn geen richtlijnen behalve dat rekening moet worden gehouden met de “kleine crediteuren”. Kleine crediteuren zijn crediteuren met een vordering uit hoofde van geleverde goederen of diensten of onrechtmatige daad die minder dan 50 werknemers hebben.
Als alles goed is voorbereid kan het akkoord worden aangeboden.
De opening van een WHOA-procedure geschiedt doordat de schuldenaar een openingsverklaring deponeert bij de griffie van de rechtbank. Uit het procesreglement volgt dat dan ook moet worden aangegeven of de schuldenaar een besloten of een openbare WHOA-procedure wil openen.
Daarna kan de rechtbank worden verzocht alvast een aantal zaken vast te stellen:
- de inhoud van de informatie die in het akkoord is opgenomen, inclusief de door de schuldenaar gehanteerde waardes en uitgangspunten en aannames;
- de klassenindeling;
- de toelating tot de stemming van een schuldeiser of aandeelhouder;
- de procedure voor de stemming en binnen welke termijn de stemming redelijkerwijs zou mogen plaatsvinden
- of, als alle klassen instemmen met het akkoord, een afwijzingsgrond nog aan de homologatie van het akkoord in de weg zou staan;
- of, als niet alle klassen instemmen met het akkoord, een afwijzingsgrond nog aan de homologatie van het akkoord in de weg zou staan,
- of, het bestuur van een rechtspersoon zonder goede reden weigert instemming te verlenen voor het in stemming brengen van het akkoord of de indiening van het homologatieverzoek.
Schuldeisers zijn gerechtigd hun zienswijze op deze beslissingen te geven. De rechtbank zal die zienswijzen meenemen in de beslissing om een van de hierboven genoemde omstandigheden vast te stellen. De beslissing is vervolgens bindend voor alle crediteuren die in de gelegenheid zijn gesteld om een zienswijze te geven.
Het aanbieden en stemmen
Het akkoord wordt vervolgens 8 dagen ter griffie aan de schuldeisers voorgelegd. De stemming geschiedt in klassen.
Voor het stemmen geldt dat iedere schuldeisers een stem heeft binnen zijn klasse. Heeft de meerderheid (2/3) binnen de klasse ingestemd en vertegenwoordigen zijn meer dan 2/3 van de schuldenlast van die klasse, dan is het akkoord door die klasse aangenomen.
Een goede klassenindeling in belangrijk omdat één instemmende klasse ervoor kan zorgen dat alle klassen worden gebonden aan het akkoord. Dat noemen we een cross class cram down.
Schuldeisers die tegen homologatie van het akkoord zijn en daarvoor gegronde redenen hebben, hebben een protesteerplicht! Als zij niet tijdig klagen bij de herstructureringsdeskundige of de schuldenaar, komt hen geen beroep meer toe op een afwijzingsgrond voor homologatie. Schuldeisers moeten daarom scherp zijn en scherp blijven.
Homologatie
Als minstens één klasse instemt, dan kan het akkoord worden voorgedragen voor homologatie. De rechtbank toetst vervolgens of het akkoord voldoet aan de eisen en of er geen (gegronde) bezwaren meer bestaan tegen het akkoord. De rechtbank verklaart het akkoord vervolgens algemeen verbindend. Dat noemen we homologeren.
Nadat de rechtbank de homologatie van het akkoord heeft uitgesproken is het akkoord algemeen verbindend voor alle schuldeisers aan wie het akkoord was aangeboden. Het vonnis van homologatie levert vervolgens een executoriale titel op voor de schuldeisers van de onderneming.
Als de ondernemer het akkoord vervolgens uitvoert, is het daarna van zijn schulden af. Het akkoord is dan geslaagd en de onderneming is gered. Zonder faillissement.
Discussiepunt..
Er is veel discussie over of de WHOA wel de meest geschikte procedure is voor zzp’ers en het MKB. Dat heeft met name te maken met de kosten die moeten worden gemaakt om tot een uiteindelijke homologatie te komen. Zo moeten er waarderingen en taxaties worden opgesteld.
Ook is juridische bijstand gewenst om het akkoord in goede banen te leiden en de juiste procedure te volgen naar de bevoegde gerechtelijke instantie.
Tenslotte moet de schuldenaar de kosten van de herstructureringsdeskundige betalen, tenzij de herstructureringsdeskundige is benoemd op verzoek van de gezamenlijke schuldeisers.
Ook is de drempel van een uitkering van minstens 20% aan de kleine crediteuren voor sommige ondernemingen te hoog en kan slechts een lager percentage worden aangeboden.
Dat maakt dat het aanbieden van een niet algemeen verbindend akkoord, een normaal buitengerechtelijk akkoord mijns inziens voor die partijen ook nog steeds een goede saneringsmogelijkheid lijkt. Slaagt zo’n akkoord niet, kan men altijd nog verzoeken om een herstructureringsdeskundige te laten benoemen door de rechtbank om het akkoord alsnog door te drukken.
Mijn collega’s en ik zijn beschikbaar om uw onderneming te begeleiden bij een WHOA-akkoord als herstructureringsdeskundige of als juridische adviseur. Ook wanneer u als stakeholder wordt geconfronteerd met een WHOA-traject zijn wij inzetbaar.
