Tips voor start-ups en scale-ups: bestuurdersaansprakelijkheid

Veel start-ups schoppen het – helaas- niet tot scale-up en verdwijnen binnen 5 jaar na hun ontstaan. Dat kan aan een heleboel omstandigheden liggen, maar heeft vaak te maken met het gebrek aan financiële middelen. Met name voor start en scale-ups in de tech- en productiebranche geldt dat er vaak grote investeringen nodig zijn om producten en methoden te ontwikkelen voordat de markt kan worden verkend.

Zelfs als de start-up zich wel weet je ontpoppen tot scale-up, blijft geld vaak een probleem. 

Soms leidt dat tot een situatie waarbij de start-up niet meer aan haar verplichtingen kan voldoen, met als gevolg dat de start-up in staat van faillissement wordt verklaard.

Het begrip faillissement gaat vaak gepaard met het begrip bestuurdersaansprakelijkheid; privé aansprakelijkheid voor de schulden van de BV. Bestuurdersaansprakelijkheid is er in verschillende vormen. Denk daarbij (maar niet exclusief) aan: aansprakelijkheid vanwege de boekhouding, oprichtersaansprakelijkheid, aansprakelijkheid vanwege het niet nakomen van verplichtingen of het onttrekken aan verhaal en aansprakelijkheid voor selectieve betalingen.

In een reeks van artikelen schrijf ik het over bestuurdersaansprakelijkheid van bestuurders van scale-ups en start-ups. Dit artikel gaat over bestuurdersaansprakelijkheid vanwege het aangaan van verplichtingen en selectieve betaling.

Faillissement van Smart Business 4 Business

Op 19 mei 2020 heeft het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch een interessant arrest gewezen. Smart Business 4 Business (“B4B”) is een start-up die werd opgericht op 1 januari 2016. Zij hield het niet lang vol. Haar faillissement werd uitgesproken op 1 augustus 2017. B4B ontwikkelde een digitaal inkoopplatform voor horecaondernemers.

De vordering

In november 2016 sloten Pay for People en B4B, na bemiddeling door een derde, een mantelovereenkomst waarin partijen afspraken maakten over het detacheren van werknemers aan B4B.  Vanaf 2 januari 2017 werd er een werknemer gedetacheerd aan B4B. Hoewel het aantrekken van personeel in de regel lijkt te duiden op groei, was daarvan bij B4B geen sprake. De facturen van Pay for People bleven vanaf februari 2017 al onbetaald. B4B bleek onder de indruk dat zij pas na april 2017 voor het eerste zou moeten betalen, maar zelfs na april 2017 bleef betaling uit. In mei 2017 heeft B4B de overeenkomst beëindigd omdat zij ingrijpend zou moeten reorganiseren. Schade: € 30.000,-.

Beklamel-norm

Hoewel de curator van mening was dat de bestuurders van B4B geen onbehoorlijk bestuur hadden gevoerd, dacht Pay for People daar anders over. Volgens Pay for People ging B4B verplichtingen aan waarvan het bestuur wist of behoorde te weten dat zij de verplichtingen niet zou kunnen nakomen. Dat noemen we een schending van de Beklamel-norm.

Zij meent daarnaast dat er sprake is geweest van selectieve (wan)betaling; volgens Pay for People zou B4B andere schuldeisers wel hebben betaald en Pay for People niet.  

Bestuurdersaansprakelijkheid voor het niet nakomen van de verplichtingen

De rechtbank heeft de vordering afgewezen; niet is komen vast te staan dat B4B tussen januari en mei 2017 wist dat zij de overeenkomst met Pay for People niet zou nakomen. Er was namelijk in januari 2017 concreet zicht op een flinke crowdfunding.

Ook het Hof komt tot de conclusie dat het bestuur van B4B niet aansprakelijk is voor de schade van Pay for People, omdat Pay for People – via de tussenpersoon – op de hoogte was van het feit dat B4B een startup was en dat een moeilijke financiële situatie inherent is aan het zijn van een startup.

Selectieve betaling

Dat het geld dat werd opgehaald door crowdfunding niet werd benut om Pay for People te betalen, was volgens het Hof ook niet onrechtmatig. Het uitgangspunt is dat het een schuldenaar vrij staat om zelf te beslissen welke schuldeisers hij eerst betaalt. In dit geval werd het beschikbare geld uitgegeven aan de ontwikkelingskosten van het platform. Het bestuur had zelfs nog extra geld gestort om de salarissen van het eigen personeel te kunnen voldoen.

Uit andere jurisprudentie lijkt een andere uitkomst ook te kunnen volgen 

Bijzonder is deze casus wel: in eerder jurisprudentie oordeelde de Hoge Raad precies andersom waar het ging om een nieuw opgerichte projectmaatschappij. Die projectmaatschappij was nagenoeg leeg en de schuldeiser was de opdrachtgever die vanaf het begin op de hoogte was van het feit dat er sprake was van een projectmaatschappij. De bestuurders van de projectmaatschappij stortten in die casus geen geld en daarom was er voor de opdrachtgever géén verhaal. De Hoge Raad oordeelde dat de opdrachtgever erop mocht vertrouwen dat de bestuurder voor voldoende middelen zou zorgen en door de projectmaatschappij “leeg” te laten, handelde hij onrechtmatig jegens de opdrachtgever.

Je kunt je afvragen in hoeverre dit wezenlijk afwijkt van het arrest over B4B. Is een projectmaatschappij niet ook een start-up?   

Tips

Wat kan een bestuurder leren van deze casus: het uitgangspunt is dat je mag durven ondernemen. Dat is meermaals door de Hoge Raad bevestigd. Niet alles leidt direct tot persoonlijke aansprakelijkheid. Dat verandert wanneer je een verplichting aangaat waarvan je wist of behoorde te weten dat de onderneming die verplichting niet zou kunnen nakomen én dat de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt kan worden; een hele hoge drempel dus.

De belangrijkste tip aan (jonge) ondernemers is dan ook: stel de financiële positie van jouw onderneming bijvoorbeeld niet rooskleuriger voor dan dat hij is, in deze zaak heeft dat – mijns inziens – de bestuurders gered.

Je kunt de onrechtmatigheid – kennelijk – wegnemen door de contractspartij actief de informeren over de verhaalspositie. Ook kan je stellen dat er sprake is van eigen schuld als de contractspartij dan toch met je in zee gaan. Gaat het mis, dan heb je in ieder geval een sterk verweer.

Wil je meer weten over bestuurdersaansprakelijkheid? Lees dan dit blog. Voor meer informatie over selectieve betalingen zie dit blog.

Keertje sparren? Ik hoor het graag. De volgende keer schrijf ik over oprichtersaansprakelijkheid en daarna over aansprakelijkheid voor het frustreren van verhaal (Ontvanger/Roelofsen-aansprakelijkheid).