Uitbreiding bancaire zorgplicht tot begunstigden bankgarantie

Al eerder schreef ik over de bancaire zorgplicht. De zorgplicht van banken strekt zich, naar aanleiding van een uitspraak van de Hoge Raad,[1] inmiddels zelfs zover uit dat een bank bij het verstrekken van een bankgarantie, niet alleen de belangen van haar klant, maar ook de kenbare belangen van de begunstigde van een bankgarantie in het oog moet houden. Opnieuw een uitbreiding van de zorgplicht van bank. Maar wel onder omstandigheden.

Depot als zekerheid voor afbouw

Wat is er aan de hand? Een kantoorpand wordt gesplitst in verschillende appartementen. De appartementsrechten worden verkocht aan consumenten en niet-consumenten. De appartementseigenaren sluiten een aannemingsovereenkomst voor de her- en afbouw van het kantoorpand tot een appartementsgebouw. Op grond van de overeenkomst en art. 7:768 lid 1 BW houden de appartementseigenaren 5% van de aannemingssom in op de laatste betaaltermijn en storten zij dit bedrag in depot bij de notaris. De aannemer kan op grond van de overeenkomst eerdere uitbetaling van het depot krijgen, mits er voor het depot een vervangende zekerheid wordt gesteld.

Bankgarantie als vervanging voor depot

De vervangende zekerheid bestaat in deze kwestie uit een bankgarantie. Op verzoek van de aannemer en in samenwerking met de projectnotaris verstrekt ABN AMRO, de ‘huisbankier’ van de aannemer, aan de appartementseigenaren een bankgarantie. De bankgarantie heeft als voorwaarde voor uitkering dat er een bindende beslissing moet zijn in een procedure tussen de kopers van de appartementen en de aannemer en heeft als einddatum waarop er een beroep op de garantie gedaan kan worden (vervaltermijn), 6 maanden na de geplande opleveringsdatum. De notaris gaat akkoord met deze vervangende zekerheid en keert de depotbedragen uit aan de aannemer.

Aannemer failliet

Voordat de gemeenschappelijke gedeelten van het appartementsgebouw zijn afgebouwd en opgeleverd, gaat de aannemer failliet. De curator doet de aannemingsovereenkomsten niet gestand en het appartementencomplex wordt niet afgebouwd.

De kopers doen een beroep op de bankgarantie, maar ABN AMRO keert de bankgaranties niet uit omdat er geen sprake is van een bindende beslissing tussen de aannemer en de appartementskopers (één van de voorwaarden waaronder er getrokken mag worden onder de garantie).

Woningborg, een betrokken schadeverzekeraar, start namens de kopers een procedure tegen de bank. ABN AMRO bank zou bij de uitgifte van de bankgarantie onrechtmatig hebben gehandeld omdat zij op grond van haar zorgplicht had moeten nagaan of de bankgarantie aansloot op de onderliggende rechtsverhouding tussen de appartementskopers en de aannemer. De bank stelt dat een dergelijke vergaande zorgplicht niet geldt.

Bankgarantie is geen gelijkwaardige vervangende zekerheid voor depot

De Hoge Raad volgt de bank in deze kwestie niet en stelt Woningborg in het gelijk. Daarbij speelt een rol dat de bank op de hoogte is van de belangen van de kopers. De bank heeft op verzoek van de aannemer een bankgarantie verstrekt ter vervanging van het depot van 5% van de aannemingssom als zekerheid voor de (af)bouw. Het aannemingsbedrijf heeft ABN AMRO bank gevraagd af te wijken van het specifieke bankgarantiemodel door een vervaltermijn van nog geen zes maanden op te nemen. Dit samen met het vereiste dat er slechts een beroep op de garantie mocht worden gedaan na een bindende beslissing, brengt met zich dat ABN AMRO redelijkerwijs geweten moet hebben dat deze voorwaarden dermate streng zijn dat de bankgarantie geen gelijkwaardige zekerheid, zoals het depot dat was. Daarbij komt dat de aannemer ten tijde van het verstrekken van de garantie al was ondergebracht bij de afdeling bijzonder beheer van de bank en de kopers niet waren betrokken bij de onderhandelingen over de inhoud van de bankgarantie.